筆者代理的兩起商標(biāo)共存案件，并非歷史遺留因素，而是在駁回復(fù)審案件中雙方達(dá)成共存協(xié)議的情形。一個堅持原則、始終駁回，一個溫情脈脈、高抬貴手。
我國《商標(biāo)法》第三十條規(guī)定：“申請注冊的商標(biāo)，同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請，不予公告。”此條款確立了同他人在先商標(biāo)相同或近似的禁止注冊標(biāo)準(zhǔn)，以避免普通消費(fèi)者對商品或服務(wù)來源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，主動保護(hù)在先商標(biāo)專有權(quán)，也是商標(biāo)駁回案件中較為常見的理由。
商標(biāo)共存是指，在商業(yè)活動中，因商業(yè)目的，不同的市場主體在相同或類似商品或服務(wù)上使用或注冊相同或近似商標(biāo)，如果存在阻卻商標(biāo)侵權(quán)的法定事由，則相互間共存。商標(biāo)共存是一種超越《商標(biāo)法》第三十條禁止注冊的情形。
基于歷史遺留因素，現(xiàn)實生活中，商標(biāo)共存現(xiàn)象大量存在。如張小泉、同仁堂、鱷魚恤、杜康、稻香村等，每一起實例都是商標(biāo)領(lǐng)域的經(jīng)典案例。商標(biāo)權(quán)是一種民事權(quán)益，商標(biāo)權(quán)行使中相同近似的判斷更多的集中于私權(quán)領(lǐng)域。考慮到業(yè)已形成的市場影響力和消費(fèi)者的普遍認(rèn)知度，商標(biāo)共存在解決歷史遺留因素的商標(biāo)授權(quán)確權(quán)糾紛具有積極的意義。
筆者代理的兩起商標(biāo)共存案件，并非歷史遺留因素，而是在駁回復(fù)審案件中雙方達(dá)成共存協(xié)議的情形。一個堅持原則、始終駁回，一個溫情脈脈、高抬貴手。
案例一：
案例一的情形較為特殊，國家商標(biāo)局認(rèn)為“豫郵”與“豫油”構(gòu)成商標(biāo)近似，對“豫郵”商標(biāo)駁回。筆者在駁回復(fù)審中，主張商標(biāo)不近似，并提供了部分使用證據(jù)。商評委經(jīng)過審查仍認(rèn)為構(gòu)成近似商標(biāo)，對“豫郵”商標(biāo)駁回注冊申請。在此期間，因“豫郵”商標(biāo)的申請人在第29類申請的相同“豫郵”商標(biāo)被國家商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊，而該類別同樣存在相同注冊人的在先“豫油”商標(biāo)，兩個類別、相同的商標(biāo)、同樣的機(jī)關(guān)，審查標(biāo)準(zhǔn)卻大相徑庭。“豫郵”商標(biāo)申請人不服，起訴于北京知識產(chǎn)權(quán)法院。一審法院經(jīng)過開庭審理，維持了商評委的駁回決定，對“豫郵”商標(biāo)申請人在其他類別申請注冊商標(biāo)獲得核準(zhǔn)的事實未作參考和評述。
考慮到商標(biāo)不近似的主張未獲支持，且一審法院漏審對案件具有實質(zhì)影響的其他“豫郵”商標(biāo)注冊的事實，“豫郵”商標(biāo)申請人上訴于北京市高級人民法院。二審法院受理以后，筆者與“豫郵”商標(biāo)申請人溝通案件過程中意外發(fā)現(xiàn)引證“豫油”商標(biāo)的商標(biāo)注冊人同處于河南省鄭州市，且為筆者所在先風(fēng)知識產(chǎn)權(quán)集團(tuán)的服務(wù)客戶。經(jīng)過溝通和說明，引證“豫油”商標(biāo)注冊人同意“豫郵”商標(biāo)的注冊申請。筆者將雙方簽署的共存協(xié)議原件和加蓋章戳的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件，以新證據(jù)的形式提交二審法院，主張商標(biāo)不構(gòu)成近似且引證商標(biāo)所有人同意“豫郵”商標(biāo)注冊。
二審法院經(jīng)過審理。首先認(rèn)為，“豫郵”與“豫油”相比，呼叫相同，僅是同音字“郵”和“油”的替換，兩者在文字構(gòu)成、呼叫等方面較為接近，使得兩商標(biāo)在整體視覺效果等方面不易區(qū)分，構(gòu)成商標(biāo)近似。其次，商標(biāo)評審實行個案審查原則，案情不同，結(jié)論各異，其他商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊的情況不能成為本案申請商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊的當(dāng)然依據(jù)。雖然一審中提出了其他商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊依據(jù)，北京知識產(chǎn)權(quán)法院未予評述，但不應(yīng)影響認(rèn)定結(jié)論（我竟無言以對）。最后就是對共存協(xié)議的認(rèn)定。二審法院主張，權(quán)利人行使及處分民事權(quán)利，并非沒有邊界，而是要受到一定的限制，即不得違反誠實信用原則、濫用權(quán)力、損害公共利益。雖然商標(biāo)權(quán)是私權(quán)，商標(biāo)權(quán)人可以處分，但是，根據(jù)前面闡述的理由，如果其處分損害或者可能損害公共利益，則應(yīng)當(dāng)受到限制。商標(biāo)權(quán)的處分應(yīng)當(dāng)受到消費(fèi)者利益的限制。
如果商標(biāo)共存易導(dǎo)致消費(fèi)者混淆誤認(rèn)，消費(fèi)者的利益會受到損害，商標(biāo)共存就不應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。因此，商標(biāo)共存協(xié)議不是商標(biāo)共存、訴爭商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊的當(dāng)然理由。但是，商標(biāo)共存協(xié)議畢竟是訴爭商標(biāo)及引證商標(biāo)權(quán)利人關(guān)于商標(biāo)是否近似、是否可以共存的意思表示，該意思表示可以作為判斷相關(guān)商標(biāo)是否近似及是否可以共存的有力證據(jù)，對于商標(biāo)近似、商品類似的判斷具有重要影響，法院和商標(biāo)評審委員會應(yīng)當(dāng)參考（貌似有利！）。“豫郵”商標(biāo)申請人提交的《商標(biāo)共存同意書》并不足以證明申請商標(biāo)與引證商標(biāo)共存不會導(dǎo)致消費(fèi)者混淆誤認(rèn)商品來源（徹底死心）。對一審判決予以維持。在第29類“豫郵”已獲準(zhǔn)注冊，本案“豫油”商標(biāo)注冊人同意“豫郵”商標(biāo)注冊的情形下，對“豫郵”商標(biāo)以不利于保護(hù)消費(fèi)者利益的理由駁回注冊申請。
案例二：
2012年9月，南陽某商貿(mào)公司在第33類酒類商品上申請注冊“六味之皇”商標(biāo)。經(jīng)過審查，國家商標(biāo)局對“六味之皇”商標(biāo)予以駁回，理由是鄭州某商貿(mào)公司在相同類似商品上在先注冊了“六味之王養(yǎng)生酒”（養(yǎng)生酒放棄專用權(quán)）商標(biāo)，兩者構(gòu)成商標(biāo)近似。
在駁回復(fù)審程序中，代理律師經(jīng)過綜合評判認(rèn)為，“六味之王養(yǎng)生酒”商標(biāo)，“養(yǎng)生酒”放棄專用權(quán)，標(biāo)識整體顯著性部分集中于“六味之王”，其與“六味之皇”的區(qū)別在于“王”與“皇”的文字差異。在相關(guān)消費(fèi)市場，“六味之皇”與“六味之王”，容易造成消費(fèi)者混淆誤認(rèn)的可能性較大，復(fù)審理由中主張不構(gòu)成商標(biāo)近似的成立幾率極小。然而，南陽某商貿(mào)公司已經(jīng)將“六味之皇”投入生產(chǎn)使用，并取得一定的市場效益，突然換商標(biāo)的損失較大，若通過復(fù)審程序，能有一定的成功幾率，也必須得堅持到底。
代理律師在與申請人溝通案情中偶然得知，南陽某商貿(mào)公司與鄭州某商貿(mào)公司的法定代表人是生意上的合作伙伴，雙方熟識且是十分要好的朋友。代理律師隨即建議兩家企業(yè)的法定代表人溝通案件，達(dá)成雙方共存商標(biāo)的協(xié)議，以便代理組織以商標(biāo)共存的思路來處理案件，爭取最大的成功。后來，雙方法定代表人如愿達(dá)成共存意向，以企業(yè)名義簽署共存協(xié)議，并辦理了共存協(xié)議公證。商評委接收到材料后，于2015年8月核準(zhǔn)了“六味之皇”商標(biāo)的注冊。
關(guān)于商標(biāo)近似判別，仁者見仁智者見智，沒有一個嚴(yán)格合理公平的判定標(biāo)準(zhǔn)。可能一個案子里邊認(rèn)為近似，換到其他類別，其他不同的審查員又認(rèn)為不近似。直至今日，筆者仍認(rèn)為“豫郵”與“豫油”能夠區(qū)分，而“六味之皇”與“六味之王”含義卻較為相近。在存在共存協(xié)議的情形下，兩個案子不同的結(jié)局，似乎再次證明一個結(jié)論，商標(biāo)注冊的近似判別實行個案認(rèn)定原則，其他案件的判定并不能作為本次案件的定案依據(jù)。
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猜不到結(jié)果，但努力過才有收獲——兩起商標(biāo)共存案代理紀(jì)實
