隨著信息化時代和商業(yè)模式創(chuàng)新浪潮的到來，軟件專利保護受到越來越多的關(guān)注。如何在鼓勵技術(shù)與商業(yè)模式創(chuàng)新的同時考量軟件專利的可行性、合理性，是各國專利制度發(fā)展進程中需要慎重面對的問題。
對于軟件技術(shù)該不該授予專利權(quán)、軟件專利該如何保護等問題，不同國家和企業(yè)也持有不同的觀點，一些經(jīng)常遭遇專利侵權(quán)指控的企業(yè)希望收緊軟件專利權(quán)的定義，而對于一些希望加強軟件專利保護的公司來說，則更希望多數(shù)軟件都有資格享有專利保護權(quán)。各種利益沖突下，軟件專利權(quán)的相關(guān)訴訟逐漸“浮出水面”，法院也通過案件的審理給出自己的思考，為商業(yè)、技術(shù)與法律的共同發(fā)展提出來自司法的建議。
諾基亞訴華勤，凸現(xiàn)軟件專利保護困局
數(shù)年前，諾基亞公司向上海法院提起了8起專利權(quán)訴訟，全部指向上海華勤通訊技術(shù)有限公司（以下簡稱上海華勤公司）。其中，一起針對“選擇數(shù)據(jù)傳送方法”發(fā)明專利的訴訟索賠高達2000萬元，該起案件在軟件專利保護領(lǐng)域引起極大關(guān)注。
訴訟始于2010年12月，諾基亞公司將上海華勤公司告到上海市第一中級人民法院。諾基亞公司認為，上海華勤公司未經(jīng)許可，在制造和銷售的手機產(chǎn)品中使用了其“選擇數(shù)據(jù)傳送方法”發(fā)明專利，侵犯了其專利權(quán)，使其遭受了巨大的經(jīng)濟損失。
據(jù)了解，“選擇數(shù)據(jù)傳送方法”專利涉及一種方法和終端設(shè)備，用于在幾種可用的數(shù)據(jù)傳送方法中選擇一種方法來發(fā)送電信系統(tǒng)中的消息。它幫助手機用戶自動識別短信、彩信等不同類型的消息，避免在傳送消息時造成問題，給用戶帶來困擾。
2011年3月，上海華勤公司針對“選擇數(shù)據(jù)傳送方法”專利向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會（以下簡稱專利復(fù)審委）提起無效宣告請求。2012年5月，專利復(fù)審委作出審查決定書，宣告涉案專利權(quán)部分無效。
此后不久，上海一中院就該案作出判決。法院認為，涉案專利相關(guān)權(quán)利要求的保護范圍不能確定，判定上海華勤公司不構(gòu)成侵權(quán)，駁回了諾基亞公司的訴訟請求。一審判決后，諾基亞公司向上海市高級人民法院提起上訴。2014年2月，上海高院作出終審判決，維持一審判決，駁回了諾基亞公司的上訴。
該案的二審主審法官馬劍峰表示，涉案軟件專利權(quán)利要求中計算機程序流程是一種方法步驟的技術(shù)特征，當其權(quán)利要求撰寫為在每一個步驟前加一個“被配置為”時，表現(xiàn)為一種功能性限定。功能性技術(shù)特征的認定及其保護范圍的確定問題是這一案件的難點。由于諾基亞公司的涉案專利說明書及附圖沒有記載權(quán)利要求中功能性特征所記載功能的具體實施方式，因此不能確定權(quán)利要求中相應(yīng)功能性特征的內(nèi)容，也無法確定權(quán)利要求的保護范圍，進而不能判定上海華勤公司侵權(quán)。
困境如何突破，亟待立法完善
據(jù)上海高院民三庭（知識產(chǎn)權(quán)庭）副庭長丁文聯(lián)介紹，諾基亞訴華勤案凸顯出了軟件專利保護中的兩個難題，一是軟件專利授權(quán)規(guī)則的完善，二是“間接侵權(quán)”制度的缺失。
由于計算機程序流程天然展現(xiàn)為方法步驟，因此容易被作為方法專利而不是產(chǎn)品專利，而作為方法專利又會具有天生的局限，被控侵權(quán)產(chǎn)品只是含有計算機程序，而不是用計算機程序制造，制造商很容易以產(chǎn)品制造過程沒有使用專利方法為由逃脫侵權(quán)指控。另一方面，如何將計算機程序流程作為產(chǎn)品專利保護，又遇到授權(quán)規(guī)則中權(quán)利要求撰寫方式問題，諾基亞訴華勤案就體現(xiàn)了這種權(quán)利要求撰寫方式的缺陷。
“根據(jù)專利法律制度，被控侵權(quán)產(chǎn)品必須覆蓋專利權(quán)利要求中所有技術(shù)特征才構(gòu)成侵權(quán)。但軟件專利中計算機程序流程體現(xiàn)為很多步驟，很多情況下由多個主體實施，每個主體實施的行為只是覆蓋專利權(quán)利要求中部分技術(shù)特征，而不是全部技術(shù)特征，這就很難認定計算機程序流程上某一環(huán)節(jié)主體的行為構(gòu)成侵權(quán)。與此對應(yīng)，如引入間接侵權(quán)制度，某一主體覆蓋部分技術(shù)特征的行為可以被認定為間接侵權(quán)行為，由此才能有效保護以計算機程序流程為核心的軟件專利。”丁文聯(lián)說。
面對困局，如何破解？丁文聯(lián)指出，在引入“間接侵權(quán)”制度的同時，應(yīng)完善軟件專利權(quán)利要求撰寫的規(guī)則，借鑒相關(guān)國家經(jīng)驗，允許將可讀錄計算機程序的介質(zhì)（如芯片）作為主題，兩者結(jié)合可能是突破軟件專利困境的路徑。“只要在產(chǎn)品上找到一個介質(zhì)含有與軟件專利所保護計算機程序相同或等同的計算機程序，就可以通過直接或間接侵權(quán)起訴產(chǎn)品制造者，這對于軟件專利權(quán)人來說是一個比較便捷的保護路徑。”
據(jù)悉，目前正在進行修改的專利法擬引入“間接侵權(quán)”制度，將成為我國軟件專利保護進程中的一大突破。雖然現(xiàn)有立法不足以為軟件專利提供有效保護，但是，對軟件專利保護規(guī)則的探索已經(jīng)起步。
法院：以最貼近技術(shù)與產(chǎn)業(yè)的路徑審理軟件專利案件
近年來，上海法院堅持依法保護、加強保護、適度保護、激勵創(chuàng)新的原則，在不斷完善審判機制、創(chuàng)新審判方法的基礎(chǔ)上，積極探索裁判規(guī)則，破解新難問題，提高審判水平，服務(wù)上海科創(chuàng)中心建設(shè)。
據(jù)統(tǒng)計，2009至2015年，上海法院共受理一審專利案件2325件、二審專利案件555件，其中，涉及計算機軟件專利權(quán)的訴訟呈上升趨勢。隨著手機APP的普及以及企業(yè)維護專利權(quán)意識的“覺醒”，這將成為知識產(chǎn)權(quán)案件中的一大新類型。
通過多年的努力，上海法院已取得了一些新進展。今年3月，上海知識產(chǎn)權(quán)法院聘任首批11名技術(shù)調(diào)查官，這些專業(yè)技術(shù)人員來自國家機關(guān)、科研機構(gòu)、行業(yè)協(xié)會等機構(gòu)，涵蓋了材料、化工、電子、通信、網(wǎng)絡(luò)和通訊等專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域，進一步提高法院在技術(shù)類案件審理中辨明技術(shù)真?zhèn)巍⒈媲鍣?quán)利歸屬的能力，為知產(chǎn)審判提供專業(yè)支撐。
加強知識產(chǎn)權(quán)運用和保護，離不開人才隊伍建設(shè)。對此，上海法院形成長期工作機制，定期與國際專利復(fù)審委互派人員進行工作交流。同時，引入互聯(lián)網(wǎng)、軟件等行業(yè)協(xié)會專家意見已成為上海法院審理知產(chǎn)案件一大新常態(tài)。此外，上海高院還建立了技術(shù)咨詢專家?guī)欤`活采用專家輔助人、專家咨詢、技術(shù)鑒定、專家陪審多種方式查明技術(shù)事實，同時改進審判方法，積極探索審判規(guī)則，合理界定專利權(quán)保護范圍，準確把握侵權(quán)判定標準。
保護“技術(shù)方案”
還是“思想創(chuàng)意”
“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，大部分商業(yè)模式都依靠軟件、程序來實現(xiàn)，而如今最常用的軟件就是每部智能手機里都裝載著的小圖標——“APP”。
與普通產(chǎn)品不同，軟件發(fā)明的實質(zhì)通常是無形的過程、步驟，且不可避免地涉及到算法、數(shù)學(xué)運算等，實施發(fā)明的步驟也可能涉及不同的設(shè)備操控主體之間的交互，如果需要再現(xiàn)或驗證發(fā)明的過程，往往代價巨大，種種因素導(dǎo)致軟件的發(fā)明成本與保護成本都非常高。然而，對于軟件的反編譯和破解卻愈發(fā)簡單，一個公司花費了大量時間和精力開發(fā)出來的軟件，另一家公司只需要足夠的人工，無需任何創(chuàng)意即可在短時間內(nèi)重新編譯，成為一款“新”軟件，這給軟件專利權(quán)的保護帶來了極大的挑戰(zhàn)，如何合理保護軟件專利權(quán)，成為當今世界需要解決的難題。
曾經(jīng)，部分國家的軟件專利保護通過著作權(quán)來實現(xiàn)，然而事實證明“此路不通”。著作權(quán)保護的是軟件的“表達”，保護不了軟件的“內(nèi)容”。而對于軟件來說，“表達”是它的技術(shù)方案，是“殼”，需要產(chǎn)生一定的技術(shù)效果才受保護，“內(nèi)容”是它的思想創(chuàng)意，才是“核心”。
在國際上，亞馬遜也許是專利權(quán)最多的互聯(lián)網(wǎng)電商公司，2010年3月，美國專利商標局經(jīng)過四年的復(fù)審，確認了亞馬遜公司的“一種藉由通訊網(wǎng)絡(luò)下定單的方法和系統(tǒng)”專利（通常稱為“一次點擊”專利）具有新穎性。此外，其“動作購物”“討價還價系統(tǒng)”“提前送貨”等也都已申請了專利。其中許多專利都備受爭議，這些專利是否真的具有新穎性，是否會扼殺更多的創(chuàng)新，都成為專家們熱議的問題。
在我國，對于軟件的專利保護也逐漸受到越來越多的關(guān)注。據(jù)統(tǒng)計，截至2015年7月30日，中國計算機軟件相關(guān)專利申請總量已超過60萬件，可以預(yù)見，未來這個數(shù)字將會繼續(xù)大幅增長，法院及相關(guān)職能部門都在積極尋求合理可行的法律路徑，探索、呵護軟件技術(shù)創(chuàng)新，回應(yīng)信息社會挑戰(zhàn)。
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