日前vivo也與高通宣布達成了新的3G/4G中國專利許可協議。至此，高通已與超過200家中國公司達成了專利許可授權協議。專利許可作為高通的巨額收入來源，國內外的企業紛紛效仿，但是專利許可并不像想象中的那么簡單。商戰中，如何打造專利許可這把利器？小創在這里給出了詳細的解答。
專利權是一種重要的財產權，只有積極地進行專利運營，才能獲得實實在在的經濟價值。專利許可是專利運營中最簡單、最主要的專利收益運營模式之一，其本質上屬于專利使用權的授權，與專利出售相比，雖然可能交易額較小，但是許可人仍保留專利所有權。專利許可往往與專利申請、侵權訴訟等問題緊密聯系在一起，在制定許可策略時需要統籌考慮。
關于專利許可策略，國內現有研究并不多，本文主要針對專利許可策略中的一些容易忽視的重要策略點進行研究，以幫助許可雙方更好地進行專利許可業務。
專利申請與專利許可
1．專利組合可以提升價值，增大許可機會
專利權的價值在于達到一定范圍的獨占排他效果。現實中，很多申請人將自己的一項發明創造申請了一項專利申請后，就不再進行外圍專利的申請。這樣的情況下，競爭對手通過對此項專利的專業分析，往往可以規避專利權的保護范圍，或者開展進一步研發自行申請大量外圍專利進行圍攻，因而不會產生專利許可的需求。
因此在專利申請時就應有專利組合的策略，以增加專利許可的機會。例如，2013年微軟收購諾基亞公司的設備和服務業務時，其中28億美元是針對諾基亞的專利組合的。[1] 再如，在化學領域，要盡可能從產品、衍生物、生產設備、組合物、用途等各方面開展技術挖掘，申請多項專利。
2.專利組合還會帶來交叉許可的可能
現實中，競爭對手也會擁有一系列專利權，當可能遭遇到競爭對手的侵權起訴時，經常就會出現交叉許可的策略。此時，如果擁有核心專利和外圍專利構成的專利組合，則在競爭談判中會占據很大優勢。
不同許可動機采取不同戰略
關于專利許可，應當關注到許可雙方的利益是不同的，但是必須以一些方式進行調和。只有雙方都對彼此的共同利益有深刻理解，專利許可才會成功。因此應樹立一個觀念：專利許可的目標不僅僅是合理的價格，而是尋求雙贏的平衡。
（1）因侵權訴訟而啟動專利許可
現實中這樣的實例很多。例如，蘋果向美國加州北部地方法院提交訴狀，指控愛立信在LTE技術專利上收取了過高專利費，隨后愛立信反訴蘋果，聲稱無法通過談判途徑達成專利授權協議，請求法院強制蘋果妥協，這也引發了雙方在多個地區的專利之爭。2015年12月，愛立信公司對外表示，已同蘋果達成一份全球范圍內的專利授權協議，同時雙方終止針對對方的全部專利侵權訴訟[2]。
對于此種情形，許可活動需要考慮勝訴的可能性、判賠數額、其他判決結果、訴訟費用、敗訴對公司形象的影響等因素。
此外，應關注此次專利法修改的結果及后續影響。目前，國務院法制辦已經就第四次專利法修改草案向社會公開征求意見，與現行法律相比，草案強化了對侵權行為的處罰力度，根據草案，若權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定，人民法院可以處以10萬元以上500萬元以下的數額，而現行法律對項情形僅判定賠償1萬元以上100萬元以下的數額。這種趨勢反映了對侵權處罰力度的加大，對談判雙方會產生相應的影響。
（2）因商業合作而啟動專利許可
此種情形是指沒有發生侵權訴訟或者訴訟威脅，而純粹是商業合作。此時需要考慮：對于自己，許可協議如何能夠賺錢？通過本協議我必須獲得什么？能夠獲得的最好結果是什么？希望避免什么？在使用專利技術時如何能夠確保獲得幫助、培訓、技術訣竅等資源。
許可談判前的保密協議
一項專利技術，其實質內容往往不限于專利授權文本記載的范圍，發明人還有很多技術實施資料、技術訣竅、實施注意事項等未公開。這些內容在專利許可談判中往往成為被許可方關注的重點之一。
如果在沒有簽訂保密協議的情況下將技術方案全盤托出，那么可能會出現這種情況：談判進行了幾個月后，參與談判的潛在被許可方已經在生產類似的產品了。這種局面對許可方極為不利。
因此，對于許可方而言，雖然為了促成許可合同簽訂，需要介紹很多技術細節和技術訣竅，但是為了避免出現上述情況，在許可談判之前就應與談判方簽訂專門的保密協議，明確對談判中提及的相關信息進行保密并不得私自使用，規定如果違反保密協議后的相應責任。
許可合同中的授權條款
在許可策略中最基礎的條款之一就是授權條款。對許可方而言，應考慮保留哪些權利或者哪部分技術；而對被許可方而言，應考慮需要哪些權利，避免遺漏而給后續使用帶來麻煩。
在常見的授權事項中，對于專利權的使用方式最易產生隱患。例如對于制造、使用、銷售、許諾銷售以及進口五種方式，如果僅在許可合同中寫明授權“制造”和“使用”，那是否暗含著“銷售”的權利？如果僅寫明“使用”，那是否暗含著“制造”的權利？如果僅寫明“制造、使用、銷售”，是否暗含“進口”的權利？對于這些問題，雙方往往會產生分歧。對此，筆者建議的做法是在合同中寫明“本合同不含任何暗示的權利形式”，一句話可以避免所有的潛在分歧。
關于再許可，也是許可合同人需要明確的事項。如果許可人希望快速擴大產品的市場占有量及其影響力，那么再許可可以起到一定的推廣作用。如果沒有這類需求，那么再許可將會導致專利權人對外專利許可費用的下降，以及專利權產品市場占有量的稀釋。現實中大量的專利許可合同并不允許再許可，以降低風險。如果專利權人想允許再許可，則應考慮許可方能否從被許可方從再許可方獲得的報酬里分享部分收益。還需考慮，在被許可方違約的情況下，是否由再許可方將專利使用費直接支付給許可方。
關于“委托制造”，也是容易產生歧義的地方。如果理解為這種授權是第三方可以制造專利產品，那么第三方制造上就可以免于侵權指控。因此，對此是否允許，應予以明確。例如，2010年，飛利浦公司通過和宏公司定牌生產安全插座產品，并未獲得專利權人敖謙平的許可，構成侵權，被判決飛利浦公司與和宏公司賠償80萬元，[3]該案反映了一些企業通過與國內已經獲得專利許可的企業合作進行定牌加工的方式侵犯我國企業專利權，這對國內企業非常不利，因此在專利許可時應予以防范。
關于改進發明的成果歸屬
目前技術發展迅速，許可方和被許可方都有可能都專利技術做出改進，因此在專利許可合同中應予以考慮。首先對于什么是改進，應做出明確界定。改進發生在許可協議實施之后，是任何一方對專利技術的提升。那么，對于不同的專利技術，多大程度的提升屬于專利法中的“改進”，需要在簽訂許可合同時予以明確。
此外，如果改進是由許可方做出的，那么改進后的技術將影響到現有專利技術的市場占有率，如果沒有事先的約定，則對被許可方帶來消極影響。雖然難以在許可合同簽訂時明確具體的使用費數額，但是將某一方做出改進后的權利歸屬進行明確，無疑降低了以后的糾紛風險。
關注反壟斷等問題
處于強勢地位的許可方，可能會在許可合同中加入很多不合理的捆綁條款，對此，做為被許可方應當予以防備和反擊。例如，2015年國家發改委對高通壟斷案做出了60.88億的罰單及連帶5項整改措施，創下中國反壟斷法實施以來處罰最高記錄，其中有4項整改措施與專利許可直接相關：由整機售價收取專利費改為收取整機售價65%的專利許可費，向購買高通專利產品的中國企業提供專利清單，不再對過期專利收取許可費，不再要求我國手機生產企業將專利進行免費反向許可（之前高通不顧中國企業的意愿，強行要求中國企業把自己研發的專利免費反向許可給高通），在專利許可時，不再搭售非無線通信標準必要專利。這些都涉及了我國《反壟斷法》第十七條（五）的規定：禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為：沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件。
《合同法》第三百二十九條規定：非法壟斷技術、妨礙技術進步或者侵害他人技術成果的技術合同無效。《最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條規定：下列情形，屬于合同法第三百二十九條所稱的“非法壟斷技術、妨礙技術進步”：
（一）限制當事人一方在合同標的技術基礎上進行新的研究開發或者限制其使用所改進的技術，或者雙方交換改進技術的條件不對等，包括要求一方將其自行改進的技術無償提供給對方、非互惠性轉讓給對方、無償獨占或者共享該改進技術的知識產權；
（二）限制當事人一方從其他來源獲得與技術提供方類似技術或者與其競爭的技術；
（三）阻礙當事人一方根據市場需求，按照合理方式充分實施合同標的技術，包括明顯不合理地限制技術接受方實施合同標的技術生產產品或者提供服務的數量、品種、價格、銷售渠道和出口市場；
（四）要求技術接受方接受并非實施技術必不可少的附帶條件，包括購買非必需的技術、原材料、產品、設備、服務以及接收非必需的人員等；
（五）不合理地限制技術接受方購買原材料、零部件、產品或者設備等的渠道或者來源；
（六）禁止技術接受方對合同標的技術知識產權的有效性提出異議或者對提出異議附加條件。
2010年《甘肅省科學院磁性器件研究所與蘭州西太華工貿集團股份有限公司等技術轉讓合同糾紛上訴案》中，甘肅省高級人民法院審查認為，海蘭德公司是雙方合資成立的公司，合同約定海蘭德公司為磁力泵技術的所有人和獨占使用人，因而上訴人與西太華公司都是該技術的實際使用人，不存在限制上訴人使用該技術的情形。合同約定上訴人不得與海蘭德公司以外的任何一方進行磁力泵相關技術的合作開發、生產銷售等，限制的是技術開發的范圍，而非技術本身，體現的是獨占使用的意思表示，該意思表示是指除了技術受讓人之外，任何人包括轉讓人都不得使用該技術。因此，根據合同的約定，海蘭德公司獨家享有磁力泵及其相關技術的使用權，不存在“非法壟斷技術，妨礙技術進步”違反法律法規規定的情形。[4]
綜上所述，在專利許可中，做為被許可方，要把握好我國有關法律法規，捍衛自身合法權益。
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