商標(biāo)權(quán)利的取得經(jīng)歷了使用在先到注冊(cè)在先的演變，雖然各有利弊，但注冊(cè)制度的高效明晰最終取得了勝利，當(dāng)然，為了避免注冊(cè)原則過于絕對(duì)可能導(dǎo)致的問題，后來又發(fā)展出一系列的限制：例如申請(qǐng)日商標(biāo)必須顯著的限制，在先商標(biāo)可以繼續(xù)使用，商標(biāo)注冊(cè)以后必須使用，中間商標(biāo)申請(qǐng)?jiān)谔囟ㄇ闆r下可以有效以及惡意注冊(cè)商標(biāo)無效。
一、從在先使用原則到注冊(cè)在先原則
（一）使用在先原則的起源
首先要講的是“使用原則”，主要是注冊(cè)制度以前的商標(biāo)使用取得制度。商標(biāo)要用于區(qū)別商品的來源，怎么來區(qū)別呢？你一定要把例如“農(nóng)夫山泉”這幾個(gè)字貼在商品上，這樣才能讓消費(fèi)者下一次購(gòu)買的時(shí)候記住“農(nóng)夫山泉”這幾個(gè)字。所以大家認(rèn)為“農(nóng)夫山泉”這幾個(gè)字歸誰(shuí)呢？應(yīng)該就是歸最早把“農(nóng)夫山泉”這幾個(gè)字與礦泉水結(jié)合起來的這個(gè)人，這就是“使用在先”原則。這在一定意義上與我們?nèi)ゲ宛^吃飯是一樣的：先到先得，你去了，有空地，我們就坐下開始吃。你去了，位子都占滿了，那就沒辦法了，只有等人家吃完了你再吃。這個(gè)制度顯然有它的合理性。因?yàn)槟闳チ艘院螅思覜]來，你來了，當(dāng)然就該你吃了。
其實(shí)在美國(guó)沒有成文商標(biāo)法的時(shí)候，是用普通法來對(duì)商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)的，即任何人沒有權(quán)利把自己的東西說成別人的東西。它的原理和做法其實(shí)很簡(jiǎn)單。在一定意義上講，誰(shuí)先占有，一般這個(gè)問題就能解決。因?yàn)槊绹?guó)很大，東部、西部隔的很遠(yuǎn)，如果兩個(gè)人在兩個(gè)不同的地方用同一個(gè)標(biāo)記指示同一種商品的時(shí)候，兩者是可以并存的，可以互不相干。這兩者其實(shí)是沒有什么關(guān)系的。因?yàn)?00多年前，商品的流通不可能那么大那么寬，你的商品就在你的范圍賣，所以當(dāng)時(shí)美國(guó)最高法院的解決方法就是，如果互相沒有故意模仿另一方，那么這兩個(gè)商標(biāo)可以共存[1]。
現(xiàn)在在中國(guó)也很可能出現(xiàn)這種情況，例如海南島的人并不知道黑龍江有一個(gè)同樣的商標(biāo)。當(dāng)這種情況出現(xiàn)時(shí)，正常的情況是大家井水不犯河水，這是挺好的，但有時(shí)候往往會(huì)不斷發(fā)展。最后大家都把生意做到北京來了，甚至可能海南島的人把東西賣到黑龍江去，這個(gè)時(shí)候問題可能就比較大了。這在我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的司法解釋中也有規(guī)定，“在不同地域范圍內(nèi)使用相同或者近似的知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，在后使用者能夠證明其善意使用的，不構(gòu)成反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。因后來的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)入相同地域范圍而使其商品來源足以產(chǎn)生混淆，在先使用者請(qǐng)求責(zé)令在后使用者附加足以區(qū)別商品來源的其他標(biāo)識(shí)的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。[2]”這實(shí)際上也是對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的一種保護(hù)，誰(shuí)先用，用到一定知名度，就可以受到保護(hù)。
不知道大家有沒有吃過“老干媽”辣椒醬。最開始是貴州公司使用老干媽的商標(biāo)的，后來湖南也有了老干媽，再后來這兩家就打起來了，在北京形成了一場(chǎng)訴訟，爭(zhēng)奪老干媽的權(quán)利歸屬。其實(shí)老干媽本身不具有顯著性，申請(qǐng)商標(biāo)申請(qǐng)不下來，但由于一直在用，事實(shí)上形成了識(shí)別的作用[3]。為了解決這個(gè)問題，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法司法解釋第一條第二款首先說了，如果“在不同地域范圍內(nèi)使用相同或者近似的知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，在后使用者能夠證明其善意使用的，不構(gòu)成反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為”。這就是我們剛才所說的。
但如果“因后來的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)入相同地域范圍而使其商品來源足以產(chǎn)生混淆，在先使用者請(qǐng)求責(zé)令在后使用者附加足以區(qū)別商品來源的其他標(biāo)識(shí)的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持”。比如貴州老干媽可以要求湖南老干媽必須標(biāo)明“湖南老干媽”，這樣能起到一定的區(qū)別作用。但其實(shí)這樣的方式對(duì)雙方來講都是一件很頭疼的事情。對(duì)貴州老干媽來講，即使加上“湖南”，也并不能起到明顯的區(qū)別作用。比如大眾，有一汽大眾、上海大眾，我們還是會(huì)覺得它們是一家的，最多是一種分支機(jī)構(gòu)關(guān)系。所以加一個(gè)所謂的區(qū)別標(biāo)志，是一個(gè)沒有辦法的辦法，并不是一個(gè)很理想的方式。但是，另一方可以說，我并不知道你先有了這個(gè)商標(biāo)，所以我用了我也覺得很無辜啊。在先的覺得你加完了也沒有區(qū)別開，在后的覺得我為什么要加呢，我加都不想加，也覺得很委屈。所以在這種情況下，在先使用的人獲得的權(quán)利，表面上看是很公平的，很正義的。但是往往會(huì)產(chǎn)生一種大家都不滿意的后果。就好比說你現(xiàn)在到餐館去，餐館告訴你我不給你留座位，來了再說，你會(huì)覺得這個(gè)餐館真好，它們不會(huì)給沒去的人留著座位，只給去了的人飯吃。但是從歷史的發(fā)展來看，大家慢慢意識(shí)到，這種方式有它的弊端在里面。這樣才有了注冊(cè)制度。
（二）注冊(cè)在先原則的興起
其實(shí)注冊(cè)制度最早的產(chǎn)生地不是在別的地方，就是在香港[4]。最早在1873年的時(shí)候，香港制定了商標(biāo)條例。這個(gè)商標(biāo)條例中就提到，要提供商標(biāo)曾經(jīng)使用的證據(jù)。以前1862年制定的條例規(guī)定得很費(fèi)勁，費(fèi)時(shí)費(fèi)力費(fèi)錢。這是使用制度帶來的問題，比較麻煩。那時(shí)候交通很不方便，為了證明在先使用，要坐船，需要幾個(gè)月，是很麻煩的一件事情。所以它們?cè)谙愀勐氏冉⒘俗?cè)制度，誰(shuí)先注冊(cè)就把權(quán)利給誰(shuí)。后來1875年的時(shí)候，英國(guó)的本土才通過了英國(guó)自己的商標(biāo)法，也采取了這個(gè)制度。當(dāng)然，英國(guó)是雙軌制。就是說，你先去了，去了也可以。你沒去，注冊(cè)了也可以。這兩個(gè)是并行的。但是它確立了“僅僅是先申請(qǐng)注冊(cè)的也可以獲得權(quán)利”的規(guī)則，這一點(diǎn)具有里程碑的意義。所以這個(gè)商標(biāo)是它有了商標(biāo)法以后注冊(cè)的第一個(gè)商標(biāo)，而且現(xiàn)在仍然有效。大家這樣看這個(gè)商標(biāo)可能不是很熟悉，我給大家看一幅名叫《女神游樂廳酒吧》的馬奈的畫，畫的是酒吧里的一個(gè)服務(wù)員，左下角和右下角就有這個(gè)三角牌的啤酒。所以可以說這個(gè)商標(biāo)很有名，從那個(gè)時(shí)候到現(xiàn)在一直都還有。大家去英國(guó)，你還可以嘗試去要這個(gè)牌子的啤酒。這就說明它的注冊(cè)一直延續(xù)了下來。其實(shí)我們?cè)谇宄氵^一個(gè)《商標(biāo)注冊(cè)試辦章程》，后來清朝很快就滅亡了，北洋政府制定的商標(biāo)法也是采取了注冊(cè)制度。當(dāng)時(shí)我們國(guó)家注冊(cè)的第一個(gè)商標(biāo)，應(yīng)該就是“兵船”牌的面粉，榮氏家族注冊(cè)的一個(gè)商標(biāo)。當(dāng)然那個(gè)商標(biāo)沒有像三角牌這個(gè)商標(biāo)一樣一直延續(xù)下來。現(xiàn)在它已經(jīng)消失了。這個(gè)制度得到了很多國(guó)家的認(rèn)可。
我們舉一個(gè)最新的例子。在上世紀(jì)九十年代，歐洲共同體的商標(biāo)條例第6條就明確規(guī)定了“共同體商標(biāo)應(yīng)通過注冊(cè)取得”[5]。當(dāng)時(shí)歐共體有15個(gè)成員國(guó)，現(xiàn)在發(fā)展到了28個(gè)成員國(guó)，這28個(gè)國(guó)家的法律制度都是不一樣的，后來統(tǒng)一規(guī)定采取注冊(cè)制度是有它的道理的。2015年歐盟修改商標(biāo)法的時(shí)候第9條增加的一個(gè)詞，就是把之前共同體商標(biāo)賦予專有權(quán)改為歐洲商標(biāo)的“注冊(cè)”賦予專有權(quán)，這就使得文意和前面第6條完全接上，意思變得更清楚，注冊(cè)的價(jià)值也就明確無疑了。
我們來看我國(guó)的商標(biāo)法，剛才我說了，從清朝、民國(guó)、建國(guó)到最新的商標(biāo)法，我們一貫是以商標(biāo)的注冊(cè)確定商標(biāo)的所有權(quán)的。商標(biāo)法修改以后，我覺得這幾條非常有意思：第94條不是新的，商標(biāo)局設(shè)置《商標(biāo)注冊(cè)簿》，這是商標(biāo)局最主要的職責(zé)。我們要找一個(gè)信得過的公權(quán)機(jī)關(guān)，在它那留一個(gè)底檔，它說這個(gè)商標(biāo)注冊(cè)了，這個(gè)商標(biāo)就注冊(cè)了。就好比我們?nèi)ゲ宛^拿號(hào)。你要找到前臺(tái)小姐給你記下來，她那里有一個(gè)登記本說你是先來的，給你一張條，到你了你就去。如果人人都發(fā)條那大家就要打架了。所以商標(biāo)局就是保證要有一個(gè)最原始的記錄，即誰(shuí)先來誰(shuí)后來。一旦中間出了問題，以注冊(cè)簿為準(zhǔn)；這次增加了第95條，即“商標(biāo)注冊(cè)證也是證明商標(biāo)注冊(cè)的一個(gè)依據(jù)”。但商標(biāo)局的工作有可能會(huì)出現(xiàn)失誤，即拿到商標(biāo)注冊(cè)證的人未必是真正注冊(cè)商標(biāo)的人，尤其是在修改以前的商標(biāo)法中，因?yàn)樯虡?biāo)申請(qǐng)中存在異議，如果異議不成立，異議人沒有提出復(fù)審的話，商標(biāo)局就應(yīng)當(dāng)注冊(cè)。但如果這時(shí)候提出復(fù)審，中間工作銜接不是很及時(shí)的話，商標(biāo)局有可能會(huì)感覺沒有人提復(fù)審，它就把這個(gè)商標(biāo)注冊(cè)證發(fā)出去了，實(shí)際上卻提了復(fù)審。這時(shí)候兩個(gè)人就會(huì)錯(cuò)位。不應(yīng)該注冊(cè)的商標(biāo)反而拿到了注冊(cè)證。現(xiàn)在這一條就解決了這個(gè)問題。如果有矛盾的話，就以商標(biāo)注冊(cè)簿為準(zhǔn)。這一條是借鑒了物權(quán)法中關(guān)于房產(chǎn)的規(guī)定，即“房產(chǎn)證跟登記簿發(fā)生沖突時(shí)以登記簿為準(zhǔn)”；我覺得最重要的是第96條中明確規(guī)定了商標(biāo)注冊(cè)以后，推定公眾已經(jīng)知道或者應(yīng)當(dāng)知道，這是注冊(cè)獲得的最大的一個(gè)好處，也就是公示公信。有了這個(gè)以后，其他人再說我不知道就沒有道理了。海南島的人不能再說黑龍江的注冊(cè)商標(biāo)我不知道，因?yàn)橥ㄟ^查公告是可以知道的。就不能再說我用了你不讓我再用，我很冤枉。你有什么好冤枉的，從它公告之日起，你就應(yīng)該知道這個(gè)商標(biāo)不能用了，你就可以及時(shí)采取措施。
我們?cè)倏纯疵绹?guó)。剛才我們說美國(guó)是依據(jù)使用在先來確定歸屬，但它現(xiàn)在也意識(shí)到了這樣規(guī)定的弊端，它的產(chǎn)業(yè)界呼吁改變這一做法。所以到了1988年，它終于找到了一個(gè)辦法，就是意圖使用制度。以前是申請(qǐng)商標(biāo)必須有使用，必須拿出使用證據(jù)再來申請(qǐng)注冊(cè)。這時(shí)候注冊(cè)會(huì)有一些好處，但是總體來講，注冊(cè)要晚于使用。這時(shí)候大家就會(huì)覺得我在不知道有沒有沖突的時(shí)候就開始使用風(fēng)險(xiǎn)很大。后來就變成了我先申請(qǐng)，我說我要用，申請(qǐng)以后的若干時(shí)間他們說最長(zhǎng)可以到三年，等于半年可以延續(xù)，就是說我說我馬上就要用，如果半年到了還沒有用，可以再等等，一直到三年。但是到了三年以后始終沒有用的話，這次申請(qǐng)就作廢。那就沒有這個(gè)申請(qǐng)日了，一切歸零。但是如果在三年之中用了這個(gè)商標(biāo)，這個(gè)注冊(cè)證就可以發(fā)給你。而且最關(guān)鍵的是從登記的申請(qǐng)之日起就會(huì)獲得全國(guó)性的優(yōu)先權(quán)[6]。大家說美國(guó)人玩了一個(gè)花招也好，或者說想辦法做了一個(gè)變通也罷，其實(shí)這與我們這個(gè)三年不使用的制度非常近似。等于先把申請(qǐng)放在那個(gè)地方，然后給你三年的緩沖期來兌現(xiàn)你的使用。如果實(shí)在不兌現(xiàn)我就撤銷掉。如果兌現(xiàn)了，效力從申請(qǐng)之日起算。我們比他們還更寬松一點(diǎn)。比如申請(qǐng)完了大概一年左右給你發(fā)注冊(cè)證，發(fā)了注冊(cè)證你有三年的時(shí)間使用，如果不使用就把商標(biāo)撤銷，這中間有一定的可比性，所以這樣注冊(cè)的效果就體現(xiàn)出來了。
所以在歐洲商標(biāo)條例中專門有一條說歐洲商標(biāo)的權(quán)利應(yīng)當(dāng)從注冊(cè)公告之日起才可以對(duì)抗第三方，就是說從申請(qǐng)到注冊(cè)這之間可能有幾個(gè)月到一年的時(shí)間，等注冊(cè)公告以后，其他人就不能再用了，但是它加了一個(gè)申請(qǐng)之后的臨時(shí)保護(hù)[7]，就是申請(qǐng)之后如果進(jìn)行了公告，那么申請(qǐng)公告，注意不是注冊(cè)公告，之后的行為就可以起訴了。這個(gè)起訴不是馬上判，會(huì)等到商標(biāo)注冊(cè)下來以后，因?yàn)橛锌赡苌虡?biāo)因?yàn)楫愖h沒有注冊(cè)成功，這段時(shí)間的行為也會(huì)成為違法行為。這是一種臨時(shí)保護(hù)。法國(guó)的商標(biāo)法更厲害[8]，一方面它講申請(qǐng)公告前的行為不認(rèn)為是侵權(quán)行為，這與歐共體商標(biāo)法的規(guī)定是一樣的。但它的但書規(guī)定，如果你拿出了申請(qǐng)的證明，比如申請(qǐng)的受理通知書，去通知侵權(quán)嫌疑人，說你別用了，因?yàn)槲乙呀?jīng)申請(qǐng)商標(biāo)了。我雖然沒有通過申請(qǐng)的普遍公告來通知你，但我通過一個(gè)對(duì)你的特定公示，警告你別用，這個(gè)行為就是一個(gè)可以追溯的行為。法國(guó)這個(gè)規(guī)定最大限度的保護(hù)了申請(qǐng)人。我一旦申請(qǐng)了以后，就會(huì)在市場(chǎng)上獲得一個(gè)及時(shí)的保護(hù)。誰(shuí)要再用我就告訴他，要不就等到商標(biāo)局公告以后就不能用了。如果商標(biāo)局還沒公告我就已經(jīng)看不下去了，我就直接上門去通知他說你別用了，我已經(jīng)申請(qǐng)了。這就給申請(qǐng)帶來了一個(gè)很大的好處。
因此，歐洲商標(biāo)條例中就規(guī)定第16條至23條中所有關(guān)于轉(zhuǎn)讓、抵押、許可等一些規(guī)定，都適用于商標(biāo)的申請(qǐng)。這樣商標(biāo)的申請(qǐng)就獲得了一種財(cái)產(chǎn)上的地位。商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的價(jià)值。我們來看一個(gè)實(shí)際的案例，涉及到一個(gè)百威的商標(biāo)。大家都知道百威是捷克的一個(gè)地名，以生產(chǎn)啤酒著名。有些人移民到美國(guó)以后成立了百威啤酒公司。可能大家更多知道的是美國(guó)的百威。其實(shí)在歐洲，捷克的百威很有名。1981年美國(guó)的百威在葡萄牙申請(qǐng)了一個(gè)商標(biāo)。1986年葡萄牙和捷克簽訂了一個(gè)地理標(biāo)志保護(hù)協(xié)定，并以此協(xié)定不讓美國(guó)注冊(cè)商標(biāo)。為此美國(guó)百威動(dòng)用所有的資源，把案子打到了歐洲人權(quán)法院[9]。大家可能會(huì)覺得這有點(diǎn)小題大做。但這對(duì)于他們來說是很自然的，因?yàn)樗鼈冇X得財(cái)產(chǎn)權(quán)是人權(quán)最主要的內(nèi)容，而商標(biāo)申請(qǐng)就是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)。這個(gè)觀點(diǎn)最終得到了法院的認(rèn)可。這樣商標(biāo)申請(qǐng)就帶來了幾個(gè)方面的后果。一方面是對(duì)混淆的判斷。
商標(biāo)有了申請(qǐng)日以后，就可以分在先在后，或者說比較容易分在先在后，有了這個(gè)時(shí)間點(diǎn)以后，我們的商標(biāo)法的第57條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)做了一個(gè)區(qū)分，第一項(xiàng)是說商品相同商標(biāo)也相同的情況下，直接就構(gòu)成侵權(quán)，不要求去證明有沒有混淆，第二項(xiàng)強(qiáng)調(diào)如果是同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，需要再證明一個(gè)混淆。但是這個(gè)混淆是在什么時(shí)間點(diǎn)上的的混淆呢？其實(shí)是在申請(qǐng)日的混淆。
混淆會(huì)出現(xiàn)不同的情況。比如在先和在后的商標(biāo)知名度都不高，比較的難度就不是很大，因?yàn)闆]有其他因素的干擾，就可以按照通常的判斷來認(rèn)定混淆。如果在先的商標(biāo)知名度比較高，在后的商標(biāo)知名度比較低，認(rèn)定混淆時(shí)就更容易，即在后商標(biāo)搭在先商標(biāo)的車。但是反過來，如果前面的商標(biāo)知名度小，后面的知名度大，比如我們遇到的“藍(lán)色風(fēng)暴”那種案子[10]，我們叫做反向混淆。就是說大家不會(huì)把百事可樂藍(lán)色風(fēng)暴誤認(rèn)為先注冊(cè)的小商品，反而大家會(huì)認(rèn)為先注冊(cè)商標(biāo)的小商品是百事可樂的產(chǎn)品，產(chǎn)生反向混淆，這也應(yīng)該受到制止。這是美國(guó)的一個(gè)反向混淆的案例——Bigfoot案[11]。當(dāng)時(shí)固特異用了一個(gè)商標(biāo)，叫Bigfoot。但其實(shí)在它之前就已經(jīng)有一個(gè)商標(biāo)注冊(cè)了。因?yàn)楣烫禺愗?cái)大氣粗執(zhí)意這么用，結(jié)果它的影響比在先使用的商標(biāo)影響還要大，在先商標(biāo)權(quán)利人向法院起訴。固特異就說我沒有仿制在先商標(biāo)的惡意啊，法院說那不管，你這樣用了以后弄得前面的商標(biāo)沒法用了。所以你得消除影響。這是關(guān)于反向混淆的一個(gè)有名的案例。
傳統(tǒng)意義上的混淆通常指正向混淆，即在后商標(biāo)與在先商標(biāo)發(fā)生混淆，而反向混淆指的在先商標(biāo)與在后商標(biāo)發(fā)生混淆。但消費(fèi)者在購(gòu)物時(shí)可能先發(fā)現(xiàn)在后注冊(cè)的商標(biāo)，所以這時(shí)候在先商標(biāo)就可能被在后商標(biāo)給混同了，這就意味著在后商標(biāo)的使用情況及其對(duì)商標(biāo)所承載的商譽(yù)的控制，將會(huì)影響在先商標(biāo)的商標(biāo)質(zhì)量，因?yàn)樗龅暮茫思矣X得我占了人家的便宜；它做的不好，我的商譽(yù)又受影響——總之我失去了對(duì)商標(biāo)的控制，因?yàn)樯碳覜]有別的追求，它只希望自己被消費(fèi)者當(dāng)做一個(gè)獨(dú)立的商品或服務(wù)提供者，即把我當(dāng)成我。我認(rèn)為反向混淆和一般的混淆沒有區(qū)別，所以TRIPS協(xié)議就沒有規(guī)定“混淆”究竟是在先的混淆在后的，還是在后的混淆在先，它只說“兩者混淆了”，那么就發(fā)生商標(biāo)侵權(quán)而來。所以混淆是不應(yīng)當(dāng)有方向性的。正向混淆和方向混淆在法律上是沒有意義的。
侵權(quán)行為能不能產(chǎn)生權(quán)利呢？我們來看看歐盟關(guān)于牛仔褲褲兜花紋的一個(gè)案例[12]。具體案情是，Levi’s牛仔褲后褲兜上有一個(gè)圖案，已經(jīng)注冊(cè)成商標(biāo)，最初它發(fā)現(xiàn)有人使用這個(gè)圖案就去起訴他，但由于審理時(shí)間比較長(zhǎng)，在此間就發(fā)生了很多事情，越來越多的人在褲兜上使用這個(gè)圖案。以至于市面上就比較淡化了這個(gè)商標(biāo)。甚至它的顯著性現(xiàn)在都可能存疑了。這時(shí)候被告就來勁了，他說你看現(xiàn)在大家都不認(rèn)為這是個(gè)商標(biāo)，你現(xiàn)在還告我，我現(xiàn)在其實(shí)是沒有責(zé)任。
后來法院對(duì)此做了一個(gè)判斷。法院說我不能助長(zhǎng)你的這種非法行為，因?yàn)楸旧砟憔褪怯胸?zé)任的，甚至你還助長(zhǎng)這種行為，因此對(duì)這種行為應(yīng)當(dāng)以侵權(quán)行為發(fā)生的時(shí)間來看是不是構(gòu)成侵權(quán)。而不是今天用的人多了再看，等于有點(diǎn)法不責(zé)眾的意思。這是不妥的。因?yàn)槿绻@成立的話，那就會(huì)意味著任何一件事情，大家一起上，大家一起用或者一起給它拖住，用的人多了就不犯法了。它的意思是說，用的第一個(gè)就該告訴他，你用是違法的，哪怕后面用的人越來越多，你還是違法的。所以歐盟法院堅(jiān)持了商標(biāo)注冊(cè)的原則。
在我國(guó)也有類似事情的發(fā)生。比如“榮華月餅”這個(gè)案子。這是最高人民法院在給商標(biāo)局的一個(gè)批復(fù)里面說的一段話。“榮華”當(dāng)時(shí)是一個(gè)1989年就注冊(cè)的糖果的商標(biāo)，香港的榮華月餅到大陸來以后也想注冊(cè)商標(biāo)但是注冊(cè)不下來，但它仍然繼續(xù)使用，后來順德的一個(gè)自然人把商標(biāo)買了過來，買過來以后就跟香港的公司打起來了，香港榮華月餅就提出我已經(jīng)是一個(gè)知名商品特有名稱，甚至是個(gè)馳名商標(biāo)（當(dāng)時(shí)一審法院東莞法院就判它是個(gè)馳名商標(biāo)，二審法院廣東高院沒判它是馳名商標(biāo)，但判的是知名商品特有名稱）。為這個(gè)事情打到最高人民法院以后，法院認(rèn)為人家已經(jīng)有注冊(cè)商標(biāo)的情況下，不可能再出現(xiàn)一個(gè)知名商品特有名稱[13]。如果承認(rèn)這個(gè)的話，會(huì)損害注冊(cè)制度的基本價(jià)值。這個(gè)觀點(diǎn)還是對(duì)的。
但是在服務(wù)大局的這個(gè)意見里面[14]，提出了“對(duì)于注冊(cè)使用時(shí)間較長(zhǎng)、已建立較高市場(chǎng)聲譽(yù)和形成自身的相關(guān)公眾群體的商標(biāo)，不能輕率地予以撤銷”。這里面就不再說在后商標(biāo)是什么時(shí)候開始形成所謂的自己的相關(guān)公眾群體、市場(chǎng)聲譽(yù)。在文化大繁榮這個(gè)意見里，最高人民法院提到“要妥善處理最大限度劃清商業(yè)標(biāo)識(shí)之間的邊界與特殊情況下允許構(gòu)成要素近似商標(biāo)之間適當(dāng)共存的關(guān)系。相關(guān)商標(biāo)均具有較高知名度，或者相關(guān)商標(biāo)的共存是特殊條件下形成時(shí)，認(rèn)定商標(biāo)近似還應(yīng)根據(jù)兩者的實(shí)際使用狀況、使用歷史、相關(guān)公眾的認(rèn)知狀態(tài)、使用者的主觀狀態(tài)等因素綜合判定[15]”，較高知名度似乎是和歷史原因平行的一個(gè)共存理由。
大家注意這里的共存和美國(guó)法院講的共存是不一樣的，那個(gè)共存說的是異地共存，這是相對(duì)容易的。但這里問題就更嚴(yán)重，這里沒有講商標(biāo)是因?yàn)槭裁丛蛉〉昧溯^高知名度。待會(huì)我們還要講到，在先使用的商標(biāo)相對(duì)注冊(cè)而言我們?cè)趺匆?guī)制它。所以北京市高級(jí)人民法院在授權(quán)確權(quán)的這個(gè)指南里講到“當(dāng)事人主張其尚未獲準(zhǔn)注冊(cè)的訴爭(zhēng)商標(biāo)經(jīng)過使用已經(jīng)形成穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序能夠與引證商標(biāo)相區(qū)分，但不能證明其訴爭(zhēng)商標(biāo)在引證商標(biāo)申請(qǐng)日前已持續(xù)使用的，不予支持”[16]。這就說明，北京的法院已經(jīng)意識(shí)到，不能簡(jiǎn)單地因?yàn)橐呀?jīng)用了的證據(jù)就當(dāng)然可以獲得注冊(cè)，還得證明在引證商標(biāo)申請(qǐng)日前已經(jīng)使用，這與最高人民法院的標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)是有所區(qū)別的。
最高法院最近在福聯(lián)升一案中指出[17]，“在再審申請(qǐng)人作為同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者明知或者應(yīng)知引證商標(biāo)具有較高知名度和顯著性，仍然惡意申請(qǐng)注冊(cè)、使用與之近似的被異議商標(biāo)的情形下，如果仍然承認(rèn)再審申請(qǐng)人此種行為所形成的所謂市場(chǎng)秩序或知名度，無異于鼓勵(lì)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者違背誠(chéng)實(shí)信用原則，罔顧他人合法在先權(quán)利，強(qiáng)行將其惡意申請(qǐng)的商標(biāo)做大、做強(qiáng)”。已經(jīng)不是無差別對(duì)待被告商標(biāo)的知名度因素了。
二、注冊(cè)商標(biāo)可能受到的五個(gè)限制
（一）申請(qǐng)日商標(biāo)必須顯著對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的限制
申請(qǐng)日恒定對(duì)申請(qǐng)后才產(chǎn)生的顯著性會(huì)有什么影響呢？這在歐盟也有一個(gè)案例。就是涉及到Pure Digital[18] 這個(gè)商標(biāo)。這個(gè)商標(biāo)在申請(qǐng)時(shí)不太有顯著性，Pure Digital 更像一個(gè)敘述性的詞匯，是不能注冊(cè)的。但由于它的使用、宣傳，以至于在申請(qǐng)后產(chǎn)生了一定顯著性，他就說申請(qǐng)以后事實(shí)上已經(jīng)獲得顯著性了，為什么不給我注冊(cè)呢？歐盟的法院就認(rèn)為之所以不給他注冊(cè)，是考慮到這中間萬一有特殊的情況發(fā)生，比如青島啤酒在1月1號(hào)申請(qǐng)了一個(gè)叫做“青島”啤酒的商標(biāo)，但是過了一年才獲得顯著性。因?yàn)榈孛旧硎遣荒塬@得注冊(cè)的。假定地名在經(jīng)過注冊(cè)獲得使用性以后可以注冊(cè)，假定這時(shí)又有人申請(qǐng)了一個(gè)“青鳥”牌啤酒，正常情況下，它申請(qǐng)的這天青島啤酒還沒有獲得顯著性，青鳥啤酒就覺得那我應(yīng)該獲得注冊(cè)，雖然我的申請(qǐng)日晚于青島啤酒的申請(qǐng)日，但這會(huì)兒就把申請(qǐng)日占下來是不合適的。所以法院支持了青鳥的觀點(diǎn)。法院認(rèn)為這會(huì)兒你才獲得顯著性，卻把獲得顯著性之前申請(qǐng)的商標(biāo)給擋住了是不合理的，所以在這種情況下就不承認(rèn)它的顯著性。不過，如果當(dāng)時(shí)的申請(qǐng)如果沒有被駁回從而獲得了注冊(cè)，歐盟商標(biāo)法也允許不再追究最初的“原罪”，即不再宣布該商標(biāo)的注冊(cè)無效。至于由此可能產(chǎn)生的不合理，則通過下面我們會(huì)講到的第四項(xiàng)規(guī)則去限制。
還有一個(gè)案例是申請(qǐng)之后顯著性喪失。同樣的邏輯，如果申請(qǐng)后取得的顯著性都不予承認(rèn)，那申請(qǐng)后喪失顯著性就更不能獲得注冊(cè)。Flugborse案[19]。在我國(guó)也有類似的情況，以“金駿眉”案為例[20]，“金駿眉”本來是一個(gè)未注冊(cè)商標(biāo)，但因各方爭(zhēng)議，該商標(biāo)申請(qǐng)后遲遲未被注冊(cè)登記，導(dǎo)致這期間其發(fā)生淡化。北京高級(jí)人民法院對(duì)認(rèn)為，判斷其顯著性的時(shí)點(diǎn)不是申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)，而是決定作出時(shí)，因此不給注冊(cè)。有人就覺得“金駿眉”有點(diǎn)冤，因?yàn)橹灰虡?biāo)局注冊(cè)得快點(diǎn)兒，其就順順當(dāng)當(dāng)?shù)胤Q為注冊(cè)商標(biāo)了，就可以維權(quán)，就不會(huì)淡化了。還有就是“ZIPPO”案，2001年它就申請(qǐng)了，現(xiàn)在還沒成功注冊(cè)，為什么呢？因?yàn)樗谏暾?qǐng)期間被人異議了，然后又走了很多行政程序，打了兩場(chǎng)官司，現(xiàn)在還在上訴。ZIPPO的異議人就說：現(xiàn)在市面上很多人用這種形狀的打火機(jī)，因此它沒有顯著性。但在2001年時(shí)，并沒什么人用這種造型，如果當(dāng)時(shí)注冊(cè)得快點(diǎn)，ZIPPO現(xiàn)在就沒問題了——如果考慮這種申請(qǐng)之后的情況這容易給社會(huì)傳達(dá)了一種信號(hào)：只要拖住商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人，他就無法獲得注冊(cè)[21]。
（二）在先使用商標(biāo)可以繼續(xù)使用對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的限制
下面是商標(biāo)的使用。我覺得在這次修法中，《商標(biāo)法》第五十九條第三款是最重要的變動(dòng)。立法者第一次很明確地將“使用”和“注冊(cè)”這一對(duì)關(guān)系的邊界寫明了。法條列出了3個(gè)時(shí)點(diǎn)：申請(qǐng)時(shí)點(diǎn)、在先使用人的使用時(shí)點(diǎn)、申請(qǐng)人的使用時(shí)點(diǎn)——這好比你雖然包下一個(gè)餐廳，但你沒法把已經(jīng)在餐廳里吃飯的人趕走。以前商標(biāo)法的做法就是把已經(jīng)就餐的人給轟出去，所以后來立法者覺得這不妥，就打算留給已就餐的人一條活路。但這個(gè)活路留多大，現(xiàn)在有爭(zhēng)議：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要使用發(fā)生在申請(qǐng)之前，就可以享受第五十九條第三款的保護(hù)；但嚴(yán)格的解釋應(yīng)當(dāng)是，使用行為須發(fā)生在申請(qǐng)人的使用行為之前，該使用人才受法律保護(hù)——有人認(rèn)為這不公平，因?yàn)閷?duì)于使用人而言，他都不知道別人已經(jīng)使用。但先用權(quán)還有兩個(gè)限制條件：一是使用范圍限于原有范圍；二是須附加區(qū)分標(biāo)志。在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法上，先使用人可以要求后使用人附加標(biāo)志，但如果后使用者去注冊(cè)商標(biāo)了，他就可以反過來要求先使用附加區(qū)分標(biāo)志——這就體現(xiàn)了法律鼓勵(lì)注冊(cè)的宗旨。
關(guān)于什么是“原有范圍”，我以為這是“地域范圍”。如果我已經(jīng)在餐廳就餐，我當(dāng)然不能在人家包場(chǎng)后再叫一幫人過來陪我吃飯。以前就有“錦江飯店”案，上海的錦江飯店注冊(cè)后，成都的錦江飯店就只能在成都營(yíng)業(yè)了，它就不能去西安開館子。鄭成思教授曾經(jīng)指出[22]，“按照上述兩種制度，就可能產(chǎn)生兩個(gè)以上的、在不同地區(qū)持有相同商標(biāo)的所有人。而獲得了注冊(cè)的人，一般也無權(quán)排斥原使用（而現(xiàn)在仍未注冊(cè)）的人在原貿(mào)易活動(dòng)范圍內(nèi)繼續(xù)使用其商標(biāo)。但原使用人無權(quán)再擴(kuò)大其使用范圍。”
使用人和注冊(cè)人的矛盾是不可避免的，而且必須予以解決的。所以我們的任務(wù)就是怎么樣讓人們提前知道矛盾的發(fā)生，進(jìn)而盡早地避免矛盾，而注冊(cè)顯然是最好的方法。商標(biāo)法第59第三款已經(jīng)弱化了注冊(cè)的效力，但在先使用不能在取得先用權(quán)之后就得隴望蜀：我想再活過來了，我得發(fā)展壯大啊。但在先使用人一旦擴(kuò)大活動(dòng)范圍，注冊(cè)人就沒法兒安寧。你先用人當(dāng)初為什么不去申請(qǐng)呢？你這不是自個(gè)兒和自個(gè)兒過不去嗎？
《商標(biāo)法》采用注冊(cè)制就是為了修條盲道讓你走，你不走盲道摔倒了，你能怪誰(shuí)？如果你在盲道上摔了，那由政府賠，如果政府多賠些數(shù)額，它就再也不敢讓你在盲道上摔跤了。你現(xiàn)在修了盲道還鼓勵(lì)人們走別的道，那還要盲道干嘛？如果人人都走注冊(cè)制度，相應(yīng)的問題就會(huì)越來越少。如果我們一直容許別人以在先使用抗辯，那誰(shuí)能保證自己不是那個(gè)“在后注冊(cè)人”呢？只有大家都遵守注冊(cè)制的時(shí)候，游戲參與者就很清楚其潛在的機(jī)會(huì)和風(fēng)險(xiǎn)了，在后者就可判斷其排隊(duì)是否有意義。比如我們等候補(bǔ)機(jī)票，我們總會(huì)知道有誰(shuí)排在我們前面，這樣我好算時(shí)間啊。
（三）使用義務(wù)對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的限制
在注冊(cè)在先原則確立之后，商標(biāo)使用的意義并沒有消失，因?yàn)樯虡?biāo)在注冊(cè)后還是得使用的，比如我國(guó)就規(guī)定注冊(cè)三年內(nèi)必須使用，否則就要撤銷。在具體法律操作中，目前的最大的問題是對(duì)何謂“實(shí)際使用”的認(rèn)識(shí)不夠清晰。其實(shí)，盡管不可能有一個(gè)最低使用的門檻，但不同的行業(yè)，實(shí)際使用還是應(yīng)該有一個(gè)基本的規(guī)模：比如你賣飛機(jī)，不可能一年賣幾千架，十幾架乃至幾架可能都是符合實(shí)際使用的要求，同時(shí)你開面館，也不可能要求幾千萬的營(yíng)業(yè)額，但三年一共就拿出幾張發(fā)票或賬單，可能就說不過去，當(dāng)然，這都需要由一般人的合理預(yù)期來決定。
對(duì)于沒有使用的注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)，2013年商標(biāo)法增加了“不使用不賠償”的規(guī)定，應(yīng)該說是一個(gè)進(jìn)步，但具體的司法實(shí)踐中甚至出現(xiàn)了“不使用不保護(hù)”的案例，如廣西的桂花案[23]，理由是注冊(cè)在金融服務(wù)的商標(biāo)尚未使用，則市場(chǎng)上還沒有你的產(chǎn)品，消費(fèi)者沒有機(jī)會(huì)將他人的產(chǎn)品和你聯(lián)系到一起，故不會(huì)有混淆，因而也不必保護(hù)。
可是，商標(biāo)一旦注冊(cè)，就應(yīng)該可以對(duì)抗任何第三人，且對(duì)抗范圍還應(yīng)該是全國(guó)性的，而不應(yīng)當(dāng)要求權(quán)利效力限于實(shí)際使用范圍，除非三年或五年內(nèi)確實(shí)沒有使用。因?yàn)閷?shí)際上沒法要求商標(biāo)權(quán)人到全國(guó)去使用商標(biāo)，然后再取得商標(biāo)權(quán)——商標(biāo)在各地的影響一定是參差不齊的，而注冊(cè)的意義就在于，其一旦注冊(cè)就預(yù)留了在全國(guó)使用的權(quán)利。商標(biāo)權(quán)人對(duì)商標(biāo)的使用是依照其商業(yè)戰(zhàn)略來的，所以只要商標(biāo)權(quán)人真實(shí)地使用了商標(biāo)，而不是虛假的使用，則權(quán)利就都?xì)w他。這對(duì)其他人也沒什么不公平的，因?yàn)槟阋婚_始就有選擇的機(jī)會(huì)，你若一意孤行去撞車，你自然應(yīng)該自擔(dān)責(zé)任。我甚至認(rèn)為商標(biāo)法所謂的“沒使用就不賠償”的規(guī)定也不是完全沒有問題的，因?yàn)槭褂萌丝赡馨焉虡?biāo)用壞。所以如果大家都遵守公示公信的原則，這個(gè)問題就都不存在了，但是如果法官老是惦記著有沒有“實(shí)際使用”，這就把注冊(cè)制度架空了。
實(shí)際上在美國(guó)推出意圖使用制度之前，就有這個(gè)問題的存在了。這個(gè)案例發(fā)生在上個(gè)世紀(jì)50年代[24]。在美國(guó)西海岸有一個(gè)叫黎明牌的甜甜圈，結(jié)果在東海岸也有一個(gè)叫黎明牌的甜甜圈。西海岸黎明牌甜甜圈公司就到法院去告東海岸的這家公司。法院就說你現(xiàn)在有到東海岸來做生意的打算嗎？西海岸公司說暫時(shí)沒有。法院說那你告他干嘛呢，西海岸公司說我以后會(huì)有啊，法院說那就這樣，由于現(xiàn)在你沒有馬上要到東海岸開發(fā)經(jīng)營(yíng)的意思。東海岸公司就還可以用這個(gè)商標(biāo)。但是由于這個(gè)商標(biāo)已經(jīng)注冊(cè)了，你是在它之后才開始使用的，西海岸的公司來了，你就得讓地。這對(duì)雙方來說是一個(gè)比較公平的解決方式。這樣最大限度地照顧了實(shí)際使用和注冊(cè)的效果。這是一個(gè)非常經(jīng)典的案子。今年，美國(guó)第二巡回上訴法院就修正了甜甜圈的案子[25]，就是不能單是因?yàn)樵谙壬虡?biāo)僅在部分地域使用就不發(fā)放全國(guó)范圍包括互聯(lián)網(wǎng)范圍的禁令，固守不使用就不保護(hù)的做法看來是不能適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的保護(hù)需求了。
事實(shí)上，歐盟的L?nsf?rs?kringar案例也涉及到注冊(cè)后不滿五年但未使用的商標(biāo)是否可以或應(yīng)該保護(hù)的問題，由于目前還正在審理中，值得進(jìn)一步關(guān)注。[26]
（四）中間權(quán)利對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的限制
商標(biāo)注冊(cè)之后不僅要處理與在先使用的關(guān)系，也要處理與在后注冊(cè)的關(guān)系，即所謂的“權(quán)利沖突”問題。而在某種意義上，處理在先的甲和在后的乙的關(guān)系，也就是在處理在后的乙和在先的甲的關(guān)系。《商標(biāo)法》第56條被解釋為一種正向權(quán)利，即商標(biāo)權(quán)人有權(quán)使用注冊(cè)商標(biāo)，但有人認(rèn)為這和第57條會(huì)形成沖突：如果在后注冊(cè)的商標(biāo)于在先商標(biāo)混淆了應(yīng)如何處理？也許，這個(gè)正面的權(quán)利可以理解為我使用的商標(biāo)別人不能不經(jīng)許可就拿掉，因此實(shí)際在第57條第（六）項(xiàng)禁止反向假冒是吻合的。否則，如果承認(rèn)在先商標(biāo)有禁止他人使用的權(quán)利，則在后的商標(biāo)就不能被認(rèn)為有一個(gè)使用的權(quán)利。因此把整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)理解為排他權(quán)就比較好理解了：比如翻譯作品是用著作權(quán)的，但譯者不可以擅自使用作品。歐盟的FCI案就明確了在先注冊(cè)商標(biāo)可以排斥在后注冊(cè)商標(biāo)的使用[27]。就比如“武松打虎”商標(biāo)案[28]，山東的一家酒廠用了別人的畫，然后等商標(biāo)出名后權(quán)利人發(fā)現(xiàn)了就來告他——如果當(dāng)初就明確了商標(biāo)在注冊(cè)需要遵守的義務(wù)，這個(gè)案子就不會(huì)有那么大的爭(zhēng)議了。后來的權(quán)利沖突司法解釋以及馳名商標(biāo)司法解釋都有注冊(cè)商標(biāo)因?yàn)榍址冈谙葯?quán)利或馳名商標(biāo)可以被禁止使用的規(guī)定，也說明把第56條理解為有權(quán)使用是不成立的。雖然權(quán)利沖突司法解釋保留了注冊(cè)商標(biāo)不能直接起訴注冊(cè)商標(biāo)，但道理上不容易說圓。
2015年歐盟商標(biāo)法修改一個(gè)突出的變化就是承認(rèn)了中間權(quán)利，也就是將第二個(gè)商標(biāo)申請(qǐng)日作為衡量與第一個(gè)注冊(cè)商標(biāo)沖突的基準(zhǔn)日。剛才我說到在兩個(gè)商標(biāo)都已經(jīng)注冊(cè)的情況下，注冊(cè)以后第一個(gè)商標(biāo)還是想打第二個(gè)商標(biāo)。那么正常情況下是這樣的，歐盟的法律規(guī)定什么時(shí)候第二個(gè)商標(biāo)就不能被打了呢？它與我國(guó)不一樣，我國(guó)講的是注冊(cè)滿5年，自動(dòng)的這個(gè)商標(biāo)就不可以被無效了。歐盟的商標(biāo)是說注冊(cè)了必須得使用，你要不用，任何時(shí)候都可以打你。而且你用了還必須是讓我知道的使用，我知道之后又不管，這種如果達(dá)到5年，我就算是懈怠，就喪失我的權(quán)利了，這個(gè)時(shí)候我才不能打你。這是一個(gè)正常的處理，在先商標(biāo)在后商標(biāo)的一個(gè)關(guān)系。
但是，這一次又做了一個(gè)進(jìn)一步的明確，就是以在后商標(biāo)的申請(qǐng)日為準(zhǔn)，在這個(gè)申請(qǐng)日的那一天，在先商標(biāo)必須符合三個(gè)方面的條件，一個(gè)就是符合基本的起碼的顯著性，“翻譯成”中國(guó)的法律，就是要符合我們商標(biāo)法第11條的要求。如果當(dāng)初你這個(gè)商標(biāo)就是不能獲得注冊(cè)的商標(biāo)，結(jié)果你僥幸獲得注冊(cè)了，你到時(shí)候來打我，就是不可以的。比如我們之前說的PDA的案子，當(dāng)時(shí)大家都不知道PDA是什么，就給注冊(cè)了，后來才發(fā)現(xiàn)PDA就是掌上電腦的意思，認(rèn)為應(yīng)該被撤銷，我們假設(shè)當(dāng)時(shí)PDA來告另一個(gè)商標(biāo)，可能這個(gè)事情就屬于不符合第一個(gè)條件的這種情況。這個(gè)和上面第一個(gè)限制不同之處在于，第一個(gè)限制中的商標(biāo)不顯著事關(guān)在先商標(biāo)自己的有效性，此處事關(guān)在第二個(gè)商標(biāo)申請(qǐng)之日在先商標(biāo)是否可以對(duì)抗他，即使因?yàn)椴粔蝻@著不能對(duì)抗，也并不當(dāng)然導(dǎo)致在先商標(biāo)無效。
回到前面的“青鳥案”，歐盟商標(biāo)法實(shí)際做了一定妥協(xié)。怎么妥協(xié)的呢？就是“青島啤酒”這個(gè)商標(biāo)可以注冊(cè)為商標(biāo)，但即使注冊(cè)下來以后不能對(duì)抗“青鳥啤酒”這個(gè)商標(biāo)。因?yàn)?ldquo;青鳥啤酒”在申請(qǐng)的時(shí)候“青島啤酒”還沒有取得顯著性。在一定意義上法院承認(rèn)了在先申請(qǐng)日，同時(shí)也在一定意義上對(duì)在后申請(qǐng)作出了妥協(xié)。
第二個(gè)就是它不具有認(rèn)定混淆所要求的顯著性，就是說從絕對(duì)意義上它的顯著性過關(guān)了，但還不夠強(qiáng)，不足以對(duì)抗在后商標(biāo)注冊(cè)。這對(duì)于我們國(guó)內(nèi)的商標(biāo)法來講，可能理解上有一定的困難，困難就在于我們現(xiàn)行的商標(biāo)法雖然修改了，但相關(guān)的司法解釋還沒有跟上。我們現(xiàn)在在解釋商標(biāo)近似的時(shí)候，是把顯著性、知名度考慮到近似的認(rèn)定過程中，而歐盟的商標(biāo)法是先認(rèn)定商標(biāo)的客觀近似、商品的客觀類似，再把在先商標(biāo)的顯著性、知名度作為一個(gè)單獨(dú)的因素來在商標(biāo)是否混淆的框架下進(jìn)行考慮。這樣就會(huì)出現(xiàn)一個(gè)同樣的相同近似的商標(biāo)，由于在先商標(biāo)的顯著性、知名度不同，高的就產(chǎn)生混淆了，低的就不混淆。有兩個(gè)商標(biāo)客觀比較的時(shí)候，你會(huì)疑惑這個(gè)商標(biāo)怎么就贏了，那個(gè)商標(biāo)怎么就輸了。所以，它這個(gè)就是要求你的商標(biāo)的知名度作為一個(gè)單獨(dú)的因素，如果你在在后商標(biāo)的申請(qǐng)日那天欠缺的話，你就不能打在后的商標(biāo)。這個(gè)情況有可能是說當(dāng)時(shí)不夠，后來夠了。它的意思就是你后來夠了不能改變當(dāng)時(shí)不夠這個(gè)現(xiàn)實(shí)，當(dāng)時(shí)你撤不了在后的商標(biāo)，在后的商標(biāo)就穩(wěn)定了。
第三個(gè)就是在先商標(biāo)如果在在后商標(biāo)申請(qǐng)之日不夠知名，同樣道理，就不能對(duì)抗在后商標(biāo)的注冊(cè)。關(guān)于馳名商標(biāo)保護(hù)的這一條，其實(shí)在我國(guó)馳名商標(biāo)的司法解釋里面能找到與歐盟對(duì)應(yīng)的規(guī)定。我國(guó)權(quán)利沖突司法解釋里面是禁止在先注冊(cè)商標(biāo)直接告在后注冊(cè)商標(biāo)的，但對(duì)馳名商標(biāo)開了一個(gè)口子，馳名商標(biāo)的司法解釋第11條規(guī)定，如果在先商標(biāo)是一個(gè)馳名商標(biāo)，它就可以告在后商標(biāo)。但是在開這個(gè)口子的同時(shí)，它又加了兩個(gè)限制條件，在后的注冊(cè)商標(biāo)已經(jīng)注冊(cè)滿5年了，你就不能撤銷它，比如說它沒有惡意，又過了5年了，這個(gè)時(shí)候你即使在先的是馳名商標(biāo)，也不能打在后的注冊(cè)商標(biāo)。另外一個(gè)條件是如果在后的商標(biāo)注冊(cè)了的話，這個(gè)馳名就不是你打它的時(shí)候馳名，而應(yīng)該是在它申請(qǐng)注冊(cè)的時(shí)候馳名，這個(gè)條件與歐盟的條件要求是一致的，強(qiáng)調(diào)把你的相關(guān)條件要放到在后商標(biāo)申請(qǐng)日的那個(gè)時(shí)候去滿足，如果那個(gè)時(shí)候沒有滿足，即使后來滿足了，你可以去打別人，但你不能打這個(gè)人，因?yàn)檫@個(gè)人當(dāng)時(shí)申請(qǐng)的時(shí)候是沒有問題的，它不應(yīng)該因?yàn)槟闶潞蟮膲汛蟀l(fā)展而最后成為一個(gè)問題。所以，我認(rèn)為歐盟這個(gè)商標(biāo)法修改是一個(gè)比較平衡的做法。
另外還有一個(gè)結(jié)合了在先商標(biāo)的使用問題和在后商標(biāo)的注冊(cè)問題的限制，最初出現(xiàn)在1994年的歐盟商標(biāo)法，當(dāng)時(shí)就規(guī)定要想異議或無效在后申請(qǐng)的商標(biāo)，就必須證明在在后申請(qǐng)公告日之前五年已經(jīng)實(shí)際在使用商標(biāo)（注冊(cè)不滿五年的除外），2015年修改時(shí)進(jìn)一步嚴(yán)格，把時(shí)間提前到在后商標(biāo)申請(qǐng)日之前五年必須使用自己的商標(biāo)，否則不能勝訴。
（五）誠(chéng)實(shí)信用對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的限制
最后來看看兜底的誠(chéng)實(shí)信用原則。歐盟商標(biāo)法將具有惡意的商標(biāo)注冊(cè)列入可以無效的理由中，這樣就給了法院很大的自由裁量權(quán)。美國(guó)的商標(biāo)法也有類似規(guī)定。我國(guó)這個(gè)原則最早是1993年入法的，按照當(dāng)時(shí)的實(shí)施細(xì)則，具體包括搶注、代理人濫用權(quán)限等。2001年修法時(shí)將上述情況都單獨(dú)升級(jí)為第41條第1款，所以現(xiàn)在這個(gè)條文有何意義，不無爭(zhēng)議。最高人民法院將此條文限制于損害“公共利益”的情形[29]，而將損害私人特定權(quán)利的情形納入相對(duì)條款來處理。
2013年修改的商標(biāo)法專門增加了禁止違反誠(chéng)信的條文，有人認(rèn)為單獨(dú)列誠(chéng)實(shí)信用顯得多余，因?yàn)槊穹ā⒎捶ǘ加写艘?guī)定。但我認(rèn)為，作為特別的商標(biāo)法因?yàn)閺?qiáng)調(diào)了注冊(cè)制度，如果沒有申明誠(chéng)實(shí)信用原則，就可能意味著排除了該原則的適用，并認(rèn)為注冊(cè)是絕對(duì)優(yōu)先的。而誠(chéng)信原則對(duì)商標(biāo)的注冊(cè)、使用甚至是變更都適用的，例如注冊(cè)商標(biāo)之后擅自變更導(dǎo)致和他人商標(biāo)混淆，同樣也可能被撤銷。但鑒于新法第44條第1款（原法第41條第1款）沒有修改，目前的司法實(shí)踐還是按照之前的授權(quán)確權(quán)意見將該條的適用局限在大規(guī)模搶注的情況。
值得注意的是，最高法院在近期的歌力思[30]和賽克斯[31]兩個(gè)案件中也都特別強(qiáng)調(diào)惡意注冊(cè)的商標(biāo)在維權(quán)時(shí)是不能予以保護(hù)的，也體現(xiàn)了誠(chéng)實(shí)信用原則在商標(biāo)法中意義和價(jià)值。
結(jié)語(yǔ)：
整體說來，商標(biāo)的權(quán)利確定經(jīng)歷了使用到注冊(cè)的演變，兩者各有優(yōu)劣，但歷史最后選擇了注冊(cè)制度應(yīng)該不是偶然，而且為了避免注冊(cè)制度過于僵化，也發(fā)展出對(duì)有問題的注冊(cè)商標(biāo)的若干限制，已經(jīng)最大限度地中和了注冊(cè)制度的不利方面。
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商標(biāo)注冊(cè)、使用與誠(chéng)信的關(guān)系及價(jià)值判斷
