作者團隊代理的一起“白水杜康”生產商雖經授權但改變標識的維權案例，歷經一審不侵權駁回和二審侵權判賠的兩個事實階段。兩級法院不同的認定，涉及商標普通使用許可權構成要件、公證取證證明程度、侵權人否認侵權事實和侵權賠償的計算方式等多個問題。
作者：先風知識產權集團 向澤文律師
1侵權背景
由于歷史原因，1981年12月15日伊川縣杜康酒廠被國家工商行政管理總局核準注冊了“杜康·杜康牌”商標（注冊號：152368），1996年12月4日山西白水杜康也被核準獲得了“白水杜康”注冊商標（注冊號：915685）。兩商標共存于“白酒”商品上。歷經轉讓、變更、續展等程序，“杜康”商標為杜康酒祖公司注冊商標，“白水杜康”歸于白水杜康公司名下。其中，杜康酒祖公司許可洛陽杜康公司使用“杜康”系列商標，白水杜康公司關聯企業白水杜康品牌管理公司從事對外品牌許可使用事宜。
兆花村酒廠與白水杜康品牌管理公司簽訂“品牌使用協議”，經授權生產“白水杜康”酒。兆花村酒廠在其生產的“白水綿柔（三星）杜康酒”的外包裝上使用了“白水杜康”商標，但在標識酒的名稱時，未將“白水杜康”四個字作為一個整體使用，卻將“杜康”兩字和“白水”兩字拆分使用、左右排列，并突出使用“杜康”文字。
（示意圖）
個體工商戶劉某開設新景食品店，從聞八量販處購進涉案由兆花村酒廠生產的“白水綿柔（三星）杜康酒”進行售賣，權利人進行了公證購買。
2一審敗訴
杜康酒祖公司擁有“杜康·杜康牌”及多枚“杜康”商標專有權，其許可給洛陽杜康公司使用，許可使用方式為普通許可。同時授權洛陽杜康公司在商標許可使用期限范圍內，對商標侵權行為進行維權，維權方式包括但不限于：工商投訴、法院訴訟、證據保全。
因兆花村酒廠生產的“白水綿柔（三星）杜康酒”涉嫌侵犯“杜康”商標的普通許可使用權，洛陽杜康公司以自己名義將兆花村酒廠、個體戶劉某起訴于平頂山市中級人民法院（下稱原審法院），要求停止侵權行為、連帶賠償經濟損失及為制止侵權行為支出的各項費用共計50萬元。
原審法院經過開庭審理認為，本案中，洛陽杜康公司于2012年9月20日出具的授權書與2013年3月1日才實際獲得的“杜康”商標普通許可使用權的客觀事實相違背，該授權書存在不真實性，不予采信，認定洛陽杜康公司沒有訴權。
針對洛陽杜康公司（2014）汝證民字第171號公證書、購買侵權產品發票等，個體戶劉某不予認可，并提供了聞八量販的銷貨清單擬證明新景食品店所銷售的產品有合法進貨渠道，不承擔賠償責任。兆花村酒廠否認自己生產銷售了被控侵權產品，主張公證書記載的侵權產品不是自己生產和銷售。原審法院認為，除洛陽杜康公司向原審法院提供的被控侵權產品包裝上顯示有“生產商：商水縣胡吉鎮兆花村酒廠”外，洛陽杜康公司也未向原審法院提供其他證據證明，被控侵權產品系兆花村酒廠生產，洛陽杜康公司提交的證據不能形成有效的證據鎖鏈，不能證實存在侵權行為。
綜合上述觀點，原審法院判決駁回洛陽杜康公司的訴訟請求并承擔訴訟費。
3組織上訴
筆者團隊經過認真分析一審敗訴要點和結合現有證據，提出了三點上訴主張：1、原審認定洛陽杜康公司無訴權事實認定錯誤。杜康酒祖公司為洛陽杜康公司的子公司和資產管理公司，2012年9月20日以書面形式授權洛陽杜康公司對侵犯“杜康”商標的行為有權提起訴訟。由于杜康酒祖公司名義下的第152368號商標正處于續展程序中，雙方于該商標順利續展后又于2013年3月1日重新簽訂了商標使用合同；2、洛陽杜康公司提交的公證書制作程序合法，內容真實有效，可以充分證明涉案侵權產品和侵權行為。同時，個體戶劉某在原審程序中提交的合法來源證明亦能夠佐證兩名被上訴人的侵權行為；3、原審法院審理超期，程序違法。
關于生產商兆花村酒廠對公證書固定的侵權產品不予認可的問題，需要提供其他證據來證明兆花村酒廠曾經生產銷售過涉案“白水杜康”標識的產品。此時，一條兆花村酒廠曾被周口市公安局以假冒注冊商標案由調查的信息引起了辦案律師的注意。此次事件中，兆花村酒廠雖未被以假冒注冊商標罪予以立案，但周口市公安局刑事偵查過程中固定的證據完全能夠證明兆花村酒廠確實提供過涉案“白水杜康”標識的酒類，可以作為本案兆花村酒廠與公證涉案產品具有關聯關系的佐證。辦案律師在提交上訴材料同時，向河南省高級人民法院（下稱河南省高院）提出調查證據申請。
4二審判賠
河南省高院依職權向周口市公安局調取其查處、扣押兆花村酒廠違反生產侵犯“杜康”商標權產品的情況。查明如下事實：涉案酒類所使用的商標是白水杜康公司在國家工商總局注冊的“白水杜康”商標，兆花村酒廠與白水杜康品牌管理公司簽訂了“品牌使用協議”，白水杜康品牌管理公司受白水杜康公司委托對“白水杜康”商標進行經營管理。根據審理案件的需要，經周口市公安局的同意，河南省高院從兆花村酒廠被查扣18個品種的“白水杜康”酒中挑選17瓶不同種類、內外包裝完整的貼有“白水杜康”商標酒，組織質證。
河南省高院認為，調取自周口市公安局的17瓶“白水杜康”酒商品及外包裝，與被控侵權“杜康”酒商品及外包裝，都存在在酒的名稱標識時，將“白水杜康”四個字拆開，“杜康”兩個字突出使用，并單獨排列，名稱中的其他文字如“白水”兩字很小，“白水”二字相對“杜康”二字更小。“白水”二字一般位于“杜康”文字的左側或者左側上放單獨排列，“白”、“水”兩字上下排列，近似“泉”字。
庭審過程中，個體戶劉某還補充提供了白水杜康品牌管理公司于兆花村酒廠簽訂的“品牌協議書”復印件、兆花村酒廠工業生產許可證復印件、兆花村酒廠營業執照等授權許可主體和資質證明材料。
經過審理，河南省高院對洛陽杜康公司的訴權予以認可，認為現有證據已經形成證據鎖鏈，不僅能夠證明公證書所公證的產品是由兆花村酒廠生產的事實存在，還能夠證明兆花村酒廠和個體戶劉某侵犯了洛陽杜康公司對“杜康”商標享有的普通許可使用權。作出如下判決：一、撤銷平頂山市中級人民法院原判決；二、兆花村酒廠立即停止生產、銷售的侵權行為；三、個體戶劉某立即停止銷售的侵權行為；四、兆花村酒廠十日內賠償洛陽杜康公司損失及必要費用8萬元；四、駁回其他訴訟請求。
5法院說理
河南省高院在說理部分，有一段話耐人尋味：從本院一、二審查明的“杜康”商標和“白水杜康”商標長期共存的歷史事實看……兆花村酒廠與白水杜康品牌管理公司簽訂有“品牌使用協議”，兆花村酒廠生產“白水杜康”酒是在經過白水杜康品牌管理公司許可的前提下生產的。但由于“杜康”商標與“白水杜康”商標的特殊歷史淵源關系，“杜康”商標在先注冊的事實以及兩個商標在外觀上的高度近似性，即使白水杜康品牌管理公司將“白水杜康”商標許可兆花村酒廠使用，兆花村酒廠也應該保持高度審慎的注意義務，采取各種有效措施以避免消費者將其生產的“白水杜康”酒產品與“杜康”酒產品相混淆。但如上所述，從兆花村酒廠認可由其生產的“白水杜康”酒的上述特征看，兆花村酒廠并沒有完全遵守“品牌使用協議”的約定，兆花村酒廠也沒有保持高度審慎的注意義務，采取各種措施以避免消費者將其生產的“白水杜康”酒產品與“杜康”酒產品相混淆。相反，兆花村酒廠生產“白水杜康”酒時，有意與洛陽杜康公司的“杜康”酒相混淆，導致了消費者的混淆和誤認，侵犯了洛陽杜康公司對“杜康”系列商標的普通許可使用權。
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