我們從現(xiàn)行的專利訴訟代理制度的文字上，看到的是一個(gè)不應(yīng)收費(fèi)的“雷鋒”團(tuán)體來(lái)作為律師專利行政糾紛市場(chǎng)的補(bǔ)充，同時(shí)，作為非營(yíng)利社會(huì)團(tuán)體的中華全國(guó)專利代理人協(xié)會(huì)，其推薦的專利代理人也應(yīng)當(dāng)是以非營(yíng)利的方式作為公民代理專利訴訟（包括民事、行政訴訟）。
序言
2015年5月1日起，新的《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱行政訴訟法）實(shí)施，在此之后，行政案件的數(shù)量明顯出現(xiàn)上漲趨勢(shì)。與此同時(shí)，專利是知識(shí)產(chǎn)權(quán)中重要的組成部分，隨著國(guó)家對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的尊重和重視，專利行政案件也出現(xiàn)了進(jìn)一步的增加的趨勢(shì)。本文從行政訴訟中專利代理人的訴訟代理人的訴訟代理問(wèn)題談起，將目前的現(xiàn)狀和存在的問(wèn)題做出分析，并對(duì)行政訴訟代理市場(chǎng)的規(guī)范提出相應(yīng)的建議。
一、背景的梳理
(一)法律及相關(guān)規(guī)定的演變
新行政訴訟法第三十一條做出規(guī)定：“當(dāng)事人、法定代理人，可以委托一至二人作為訴訟代理人。下列人員可以被委托為訴訟代理人：（一）律師、基層法律服務(wù)工作者；（二）當(dāng)事人的近親屬或者工作人員；（三）當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的公民。”此條主要是參照2012年修正的《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱民事訴訟法）第五十八條的規(guī)定而做出的修改，將新行政訴訟法第三十一條與原行政訴訟法第二十九條比較，可以看出，新法對(duì)公民代理進(jìn)一步從嚴(yán)控制。
而在2012年修正的民事訴訟法于2013年1月1日實(shí)施前，為了落實(shí)新民事訴訟法關(guān)于訴訟代理人的規(guī)定，2012年12月24日，最高院發(fā)出《最高人民法院關(guān)于在知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判中貫徹落實(shí)<全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的決定>有關(guān)問(wèn)題的通知》(法[2012]317號(hào)，以下簡(jiǎn)稱知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判落實(shí)民訴有關(guān)問(wèn)題的通知)，通知明確了兩種專利代理人擔(dān)任訴訟代理人的方式：一是由中華全國(guó)專利代理人協(xié)會(huì)在具體案件中向人民法院個(gè)別推薦，二是由專利代理人協(xié)會(huì)進(jìn)行名單推薦。自此規(guī)定開(kāi)始執(zhí)行，一直到新行政訴訟法的實(shí)施，因原行政訴訟法對(duì)訴訟代理部分有專門(mén)相應(yīng)的規(guī)定，即在新行政訴訟法實(shí)施之前，如果專利代理人作為訴訟代理人出庭，法院適用的是“社會(huì)團(tuán)體推薦的人”的規(guī)定，或者直接適用“經(jīng)人民法院許可的其他公民”的行政訴訟法條款，而完全不必參照已經(jīng)修改的民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定。
2015年2月4日《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱民訴法解釋）實(shí)施，該解釋第八十七條對(duì)民事訴訟法第五十八條中有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦公民擔(dān)任訴訟代理人作出了進(jìn)一步規(guī)定，且明確了專利代理人經(jīng)專利代理人協(xié)會(huì)推薦，可以在專利糾紛案件中擔(dān)任訴訟代理人。
2015年5月1日，新行政訴訟法實(shí)施，如前所述，新法第三十一條與民事訴訟法第五十八條的規(guī)定完全相同，但同時(shí)在2015年5月1日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》并未對(duì)訴訟代理人方面有相應(yīng)規(guī)定。
新行政訴訟法實(shí)施之后，最高人民法院作出《最高人民法院關(guān)于新修訂的〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉實(shí)施后專利代理人能否繼續(xù)代理專利行政訴訟案件的批復(fù)》[法（2015）243號(hào)]，但這個(gè)近似法院內(nèi)部的批復(fù)，至今在法院的官方網(wǎng)絡(luò)及北大法律信息網(wǎng)查詢不到（很奇怪關(guān)于行政訴訟中如此重要的訴訟代理人的相關(guān)規(guī)定，卻在公開(kāi)渠道查詢不到）。所以，對(duì)于這個(gè)批復(fù)的信息量，只有最高院網(wǎng)站對(duì)此批復(fù)的一則新聞中的只言片語(yǔ)，這則新聞中是這樣描述的：“經(jīng)中華全國(guó)專利代理人協(xié)會(huì)推薦的專利代理人，可以接受當(dāng)事人委托，在專利行政訴訟案件中擔(dān)任訴訟代理人”。
亦是在上述這則新聞中，報(bào)道稱，2016年3月初，最高人民法院再次對(duì)專利代理人訴訟代理問(wèn)題作出通知（此則通知全文亦是查詢不到），調(diào)整了專利代理人代理專利訴訟的身份確認(rèn)方式，即：由專利代理人協(xié)會(huì)自行審查考核代理人資格，并對(duì)外公布，同時(shí)定期更新代理人名單，不再采取由最高人民法院審核專利代理人協(xié)會(huì)集中推薦代理人名單并予以公布的方式。
(二)背景小結(jié)
自2012年底到2016年初，三年的時(shí)間里，最高院針對(duì)訴訟代理人和專利代理人的訴訟代理的問(wèn)題做出了數(shù)個(gè)相關(guān)規(guī)定，對(duì)這些規(guī)定，不少法律人士至今仍存有異議，而針對(duì)專利代理人的訴訟代理資格確認(rèn)的方式問(wèn)題，最高院的態(tài)度也出現(xiàn)過(guò)反復(fù)。筆者認(rèn)為，之所以出現(xiàn)這種狀況，原因可能是復(fù)雜的，但究其根本是對(duì)訴訟代理人的相關(guān)規(guī)定理解不一所導(dǎo)致。
二、問(wèn)題的提出、分析及結(jié)論
(一)問(wèn)題的提出
根據(jù)以上法律規(guī)定的演變以及現(xiàn)行的司法實(shí)踐，就行政訴訟中專利代理人的訴訟代理資格，其法律依據(jù)只有行政訴訟法第三十一條、最高院法（2015）243號(hào)批復(fù)（查詢不到全文）以及最高院2016年初對(duì)專利代理人擔(dān)任訴訟代理人的通知（查詢不到全文）這三個(gè)法律文件。本文提出以下問(wèn)題并進(jìn)行分析：第一，應(yīng)當(dāng)如何理解相關(guān)規(guī)定；第二，對(duì)該問(wèn)題行政訴訟是否能夠直接適用民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定。
1.對(duì)行政訴訟法第三十一條第二款第三項(xiàng)的正確理解
行政訴訟中專利代理人能否作為訴訟代理人，主要涉及到對(duì)行政訴訟法第三十一條第二款第三項(xiàng)的理解問(wèn)題，即“（三）當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的公民。”要理解此句法條，無(wú)非要對(duì)標(biāo)點(diǎn)中頓號(hào)和“以及”做出正確的理解。
依照中華人民共和國(guó)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)GB/T15834—2011《標(biāo)點(diǎn)符號(hào)用法》中頓號(hào)的說(shuō)明，頓號(hào)的定義是“句內(nèi)點(diǎn)號(hào)的一種，表示語(yǔ)段中并列詞語(yǔ)之間或某些序次語(yǔ)之后的停頓”。此項(xiàng)中的“社區(qū)”“單位”和“有關(guān)社會(huì)團(tuán)體”顯然是三個(gè)并列詞語(yǔ)。而“以及”是作為連詞，是用來(lái)連接并列的詞、詞組或短句，根據(jù)漢語(yǔ)言的語(yǔ)法規(guī)則，一系列并列詞語(yǔ)最后的兩個(gè)詞語(yǔ)之間不用頓號(hào)，而用“及”“以及”進(jìn)行連接。所以，此處“以及”連接的顯然是“有關(guān)社會(huì)團(tuán)體”這個(gè)詞組。因?yàn)榇藯l規(guī)定的是公民代理問(wèn)題，故“以及”后面不可能連接的是“有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的公民”，否則“以及”前面“社區(qū)”和“單位”將可以成為訴訟代理人，這明顯不符合邏輯；當(dāng)然，“以及”后面也不可能連接的是“有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦”這個(gè)主謂詞組，否則法條中此項(xiàng)將被理解成“社區(qū)”“單位”的公民和“有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦”的公民，這又明顯擴(kuò)大了“社區(qū)”“單位”中可以成為訴訟代理人的公民，如果照此理解，與原行政訴訟法第二十九條“所在單位推薦的人”對(duì)比，反而新法進(jìn)一步擴(kuò)大了公民代理的范圍，這樣理解亦不符合邏輯，同時(shí)也有悖于行政訴訟法修正時(shí)對(duì)公民代理做限制的立法本意。所以，此條此項(xiàng)中頓號(hào)和“以及”連接的是“社區(qū)”“單位”和“有關(guān)社會(huì)團(tuán)體”三個(gè)并列詞語(yǔ)。
既然這頓號(hào)和“以及”是作為連接并列詞語(yǔ)使用，所以“社區(qū)”“單位”和“有關(guān)社會(huì)團(tuán)體”三個(gè)詞語(yǔ)屬于同一地位和屬性，不可能單獨(dú)拎出來(lái)做解，故句首的“當(dāng)事人所在”這個(gè)定語(yǔ)，是修飾“社區(qū)”“單位”和“有關(guān)社會(huì)團(tuán)體”三個(gè)詞語(yǔ)的。有人理解為“當(dāng)事人所在”僅是修飾“社區(qū)”和“單位”，但如果這樣理解，這將改寫(xiě)頓號(hào)和“以及”的漢語(yǔ)語(yǔ)法規(guī)則，割裂上述三個(gè)詞語(yǔ)的并列地位，此處“以及”是代替了后兩個(gè)詞語(yǔ)之間的頓號(hào)，如果修飾不到“以及”之后的并列詞語(yǔ)，為何卻能修飾到第二個(gè)并列詞語(yǔ)？既然能修飾到第二個(gè)并列詞語(yǔ)，為何又修飾不到第三個(gè)并列詞語(yǔ)？漢語(yǔ)言中，除非明確表述及說(shuō)明，則為首的定語(yǔ)是修飾后面各個(gè)并列名詞性詞語(yǔ)的。如果要表達(dá)“當(dāng)事人所在”僅是修飾“社區(qū)”和“單位”的意思，則表達(dá)語(yǔ)句應(yīng)當(dāng)是“當(dāng)事人所在社區(qū)、單位推薦以及有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的公民”，而不可能是現(xiàn)行的法條表述。而且，之所以將上述三個(gè)并列實(shí)體放在法條中的一項(xiàng)，亦是考慮到三個(gè)實(shí)體都與當(dāng)事人有某種密切的人身依屬關(guān)系，這更表明“有關(guān)社會(huì)團(tuán)體”必須是當(dāng)事人所在的社會(huì)團(tuán)體，而不能是與當(dāng)事人無(wú)任何關(guān)系的社會(huì)團(tuán)體。
以上是從法律的文義解釋角度進(jìn)行分析，而從體系解釋角度，上述理解，亦能在2015年2月4日的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱民訴法解釋）第八十七條第一款得到印證（就該問(wèn)題能否在行政訴訟中直接適用民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，我們先暫且不談），該條第一款對(duì)的民事訴訟法第五十八條（與行政訴訟法第三十一條條文一致）中的“有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦公民擔(dān)任訴訟代理人”做出進(jìn)一步解釋，其第一款第（二）項(xiàng)要求：“被代理人屬于該社會(huì)團(tuán)體的成員，或者當(dāng)事人一方住所地位于該社會(huì)團(tuán)體的活動(dòng)地域”。當(dāng)然，該司法解釋第八十七條所存在其他的爭(zhēng)議、問(wèn)題、分析，以及民訴法解釋第八十七條是否可以適用于行政訴訟，將在下面展開(kāi)。
鑒于上述對(duì)行政訴訟法第三十一條的分析，可得出下列結(jié)論：如果專利代理人同時(shí)又是律師或基層法律服務(wù)工作者，其可以律師或基層法律服務(wù)工作者的身份作為訴訟代理人；如果專利代理人是當(dāng)事人的近親屬或者工作人員，則其亦可以其近親屬或工作人員的身份作為訴訟代理人；除此之外，專利代理人若作為訴訟代理人，則必須由當(dāng)事人所在的社區(qū)、單位或者當(dāng)事人所在的有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦才可以。
2.民訴法解釋第八十七條存在的問(wèn)題及分析
因?yàn)樽罡咴悍ǎ?015）243號(hào)批復(fù)、最高院2016年初對(duì)專利代理人擔(dān)任訴訟代理人的通知這兩個(gè)文件均查詢不到全文，只能從新聞中得到一些只言片語(yǔ)，且在司法實(shí)踐中，各級(jí)法院的處理方式也是與民事訴訟中對(duì)此問(wèn)題規(guī)定相同，所以，正確理解民訴法解釋第八十七條將對(duì)我們會(huì)有不少幫助。
民訴法解釋第八十七條第一款說(shuō)明了如果社會(huì)團(tuán)體推薦的公民作為當(dāng)事人的訴訟代理人，則當(dāng)事人必須在該社會(huì)團(tuán)體，同時(shí)，該社會(huì)團(tuán)體必須是“有關(guān)社會(huì)團(tuán)體”，現(xiàn)實(shí)中，有的當(dāng)事人可能是若干個(gè)社會(huì)團(tuán)體的成員，之所以規(guī)定“有關(guān)”，是說(shuō)明該社會(huì)團(tuán)體要與所代理的事務(wù)有關(guān)，即解釋該條中第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定“代理事務(wù)屬于該社會(huì)團(tuán)體章程載明的業(yè)務(wù)范圍”，就是對(duì)“有關(guān)”做出的規(guī)定。
而民事訴訟法解釋第八十七條第二款作出了“專利代理人經(jīng)中華全國(guó)專利代理人協(xié)會(huì)推薦，可以在專利糾紛案件中擔(dān)任訴訟代理人”的規(guī)定。筆者認(rèn)為此款之規(guī)定有很多問(wèn)題：
(1)民訴法解釋第八十七條第二款的正確理解
對(duì)此款從文義上有兩種理解：一種是只要協(xié)會(huì)推薦，不需要再遵從第八十七條第一款的限制，專利代理人可以直接擔(dān)任訴訟代理人；而另一種理解是，此款只是一句一般性陳述，只是說(shuō)“可以”，而究竟“能不能”在個(gè)案中擔(dān)任訴訟代理人，將仍受到八十七條第一款四個(gè)條件的約束。
如果對(duì)此款作第一種理解，則民訴法解釋此條此款，從文義上已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超乎了民事訴訟法第五十八條第二款第（三）項(xiàng)文義的范圍，即專利代理人擔(dān)任訴訟代理人的，可以不遵守當(dāng)事人所在有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的公民之規(guī)定[7]，若從此理解，將擲該民訴法解釋于違憲違法的境地，最高院對(duì)民訴法第五十八條的解釋將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了在審判工作中具體應(yīng)用法律解釋的權(quán)力，亦將中華全國(guó)專利代理人協(xié)會(huì)架在了其他有關(guān)社會(huì)團(tuán)體之上，形成了訴訟權(quán)利的不平等，相當(dāng)于在根本訴訟法律制度上，單獨(dú)創(chuàng)設(shè)了一個(gè)具有特權(quán)的社會(huì)團(tuán)體及成員。
如果對(duì)此款作第二種理解，是可以解釋通的，而且這種理解是在合憲合法的框架內(nèi)，符合法治的基本精神，符合民事訴訟法五十八條之文義，亦不會(huì)擲民訴法解釋于違憲違法的境地。中華全國(guó)專利代理人協(xié)會(huì)是依法成立的社會(huì)團(tuán)體，在專利訴訟糾紛中，是五十八條及民訴法解釋第八十七條第一款所述的“有關(guān)社會(huì)團(tuán)體”，只要符合規(guī)定（即第一款四個(gè)條件），其像其他社會(huì)團(tuán)體一樣，當(dāng)然可以推薦作為專利代理人的公民作為訴訟代理人。
(2)民訴法解釋第八十七條第二款存在的意義
此款是國(guó)家對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)特別是專利領(lǐng)域的重視，是對(duì)是國(guó)家對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的一種法律上的表達(dá)。根據(jù)中華全國(guó)專利代理人協(xié)會(huì)章程第六條的“本會(huì)業(yè)務(wù)范圍”，并沒(méi)有專利類(lèi)訴訟代理的事務(wù)。也就是說(shuō)，依照民訴法解釋，在民事訴訟的專利糾紛中，專利代理人若可以作為訴訟代理人，則要滿足以下條件：①被代理人屬于中華全國(guó)專利代理人協(xié)會(huì)的會(huì)員，或者其住所地位于中華全國(guó)專利代理人協(xié)會(huì)的活動(dòng)地域；②所代理的事務(wù)屬于中華全國(guó)專利代理人協(xié)會(huì)章程中所載明的業(yè)務(wù)范圍；③該專利代理人必須同時(shí)又是中華全國(guó)專利代理人協(xié)會(huì)的負(fù)責(zé)人或者與協(xié)會(huì)有合法勞動(dòng)人事關(guān)系的工作人員。所以，我們可以看出，在中華全國(guó)專利代理人協(xié)會(huì)沒(méi)有改變其章程之前，專利代理人是不能作為民事訴訟的訴訟代理人出庭的。打一個(gè)比喻：第八十七條第二款只是明確了專利代理人具有類(lèi)似的“訴訟權(quán)利能力”，但在專利代理人協(xié)會(huì)沒(méi)有此項(xiàng)訴訟代理的業(yè)務(wù)之前，專利代理人并不具備“訴訟行為能力”，法律可以保證你有這個(gè)權(quán)利，但你必須有這個(gè)行為能力去實(shí)現(xiàn)。
(3)目前實(shí)踐中的做法及分析
在2015年民訴法解釋實(shí)施之前，為了落實(shí)2013年1月1日實(shí)施的新民事訴訟法關(guān)于訴訟代理人的規(guī)定，2012年12月24日，最高院曾發(fā)出《最高人民法院關(guān)于在知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判中貫徹落實(shí)<全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的決定>有關(guān)問(wèn)題的通知》(以下簡(jiǎn)稱知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判落實(shí)民訴有關(guān)問(wèn)題的通知)，該通知“跨界”劃分了兩種專利代理人擔(dān)任訴訟代理人的方式：一是由中華全國(guó)專利代理人協(xié)會(huì)（以下簡(jiǎn)稱專利代理人協(xié)會(huì)）在具體案件中向人民法院“個(gè)別推薦”，二是由專利代理人協(xié)會(huì)進(jìn)行“名單推薦”。但此文件只是一個(gè)司法性文件，并不是司法解釋，且在新民訴法解釋實(shí)施之前適用，不應(yīng)延續(xù)適用到民訴法解釋實(shí)施之后，所限定的條件，當(dāng)然需要以新法即民訴法解釋為準(zhǔn)。
但在2015年民事訴訟法解釋之后一段時(shí)間，各級(jí)法院的做法并沒(méi)有改變，仍是下級(jí)法院根據(jù)上述通知，只要提供專利代理人協(xié)會(huì)出具的推薦函，即準(zhǔn)許專利代理人在具體案件中擔(dān)任民事訴訟代理人，名單內(nèi)的專利代理人在具體案件中擔(dān)任訴訟代理人無(wú)需再履行個(gè)別推薦手續(xù)。
而且，最高院并沒(méi)有因?yàn)樾碌拿裨V訟法解釋出臺(tái)而終止腳步，在2016年初又發(fā)布了專利代理人擔(dān)任訴訟代理人的通知這個(gè)文件（全文查詢不到），從新聞內(nèi)容來(lái)看，其只是對(duì)訴訟代理人“名單推薦”方式進(jìn)行了調(diào)整，也就是說(shuō)，到目前為止，專利代理人仍存在“個(gè)別推薦”與“名單推薦”兩種方式，只不過(guò)“名單推薦”方式有原來(lái)的最高人民法院確認(rèn)名單，改為了由中華全國(guó)專利代理人協(xié)會(huì)自行審核并公布。從由最高院最終審定專利代理人的名單，到現(xiàn)在最高院把審核及公布名單的“權(quán)力”交給中華全國(guó)專利代理人協(xié)會(huì)，并由具體法院在個(gè)案中具體審核相關(guān)手續(xù)，表明最高院似乎意識(shí)到了之前做法有所不妥，進(jìn)而不再承擔(dān)“審核”的職責(zé)。而在現(xiàn)行實(shí)際操作中，就“名單推薦”這一方式而言，只要中華全國(guó)專利代理人協(xié)會(huì)自行通過(guò)并公布了有某個(gè)專利代理人的名單，涉訴法院能夠查到該專利代理人在名單中，即可承認(rèn)該專利代理人具有訴訟代理人的資格；而對(duì)于“個(gè)別推薦”的方式，則需提交推薦函及專利代理人資格等材料，但無(wú)論哪種方式，作為中華全國(guó)專利代理人協(xié)會(huì)可以不遵從民訴法第八十七條第一款的四個(gè)條件，可見(jiàn)在現(xiàn)實(shí)操作中，這是一筆糊涂賬。
3.民訴法解釋第八十七條是否能適用于行政訴訟
依照行政訴訟法第一百零一條[10]與《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》(法釋[2000]8號(hào)）第九十七條行政訴訟是可以適用或者參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定。
對(duì)比行政訴訟法第一百零一條所列舉的適用內(nèi)容，則訴訟代理人的規(guī)定唯一能夠接近的就是“開(kāi)庭審理”，但關(guān)于訴訟代理人的規(guī)定是否就是“開(kāi)庭審理”呢？答案是否定的。按照行政訴訟法，訴訟代理人這部分規(guī)定屬于該法第四章“訴訟參加人”，且“起訴和受理”與“審理和判決”分別屬于第六章、第七章，故“開(kāi)庭審理”無(wú)法涵第一百零一條人民法院審理行政案件，關(guān)于期間、送達(dá)、財(cái)產(chǎn)保全、開(kāi)庭審理、調(diào)解、中止訴訟、終結(jié)訴訟、簡(jiǎn)易程序、執(zhí)行等，以及人民檢察院對(duì)行政案件受理、審理、裁判、執(zhí)行的監(jiān)督，本法沒(méi)有規(guī)定的，適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定。
蓋訴訟代理人的規(guī)定，而民事訴訟法第一編第五章中規(guī)定的是“訴訟參加人”，而“開(kāi)庭審理”則規(guī)定在第二編的“審判程序”的第十二~十八章中，亦是互不搭邊。故此，在行政訴訟中針對(duì)訴訟代理人的制度，行政訴訟法第一百零一條無(wú)法適用。
而是否可以適用《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》(法釋[2000]８號(hào)）第九十七條的規(guī)定，其是否“可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定”，則必須具體問(wèn)題具體分析：行政訴訟是民告官的訴訟，不同于普通的民事訴訟，全國(guó)專利代理人協(xié)會(huì)通過(guò)“個(gè)別推薦”的公民作為訴訟代理人不說(shuō)（因“個(gè)別推薦”中的被推薦人極有可能屬于國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局內(nèi)從事相關(guān)職務(wù)的人），單就“名單推薦”這一形式來(lái)說(shuō)，該專利代理人（即被推薦的訴訟代理人）作為中華全國(guó)專利代理人協(xié)會(huì)的成員，一方面辦理著目前自己所認(rèn)為的屬于協(xié)會(huì)章程所規(guī)定的“業(yè)務(wù)”（專利訴訟代理），一方面要受?chē)?guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的業(yè)務(wù)指導(dǎo)，另一方面又對(duì)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在涉及業(yè)務(wù)領(lǐng)域所作出的處理決定不滿而對(duì)簿公堂，這里面有極大的利益沖突和邏輯上的扭曲，如此大的利益沖突，決定了不能在行政訴訟中對(duì)此問(wèn)題“參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定”。
根據(jù)最高院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于新修訂的〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉實(shí)施后專利代理人能否繼續(xù)代理專利行政訴訟案件的批復(fù)》[法（2015）243號(hào)]，因?yàn)槿牟樵儾坏剑嫘侣劽枋鍪牵?ldquo;經(jīng)中華全國(guó)專利代理人協(xié)會(huì)推薦的專利代理人，可以接受當(dāng)事人委托，在專利行政訴訟案件中擔(dān)任訴訟代理人”，可以看出，此批復(fù)做法極有可能作出了參照民事訴訟中專利代理人擔(dān)任訴訟代理人的規(guī)定。同樣基于上述行政訴訟的特殊性以及重大利益沖突的理由，筆者認(rèn)為，如果在行政訴訟中允許專利代理人擔(dān)任訴訟代理人，且適用民事訴訟中“個(gè)別推薦”及“名單推薦”的方式，則此批復(fù)做出如此安排極不妥當(dāng)。
(二)行政訴訟中關(guān)于專利代理人擔(dān)任訴訟代理人的結(jié)論
鑒于以上分析，只能依照行政訴訟法第三十一條第二款第三項(xiàng)來(lái)判斷，不能適用或參照民事訴訟法關(guān)于專利代理人擔(dān)任訴訟代理人的相關(guān)規(guī)定，“名單推薦”不能適用于行政訴訟。如果專利糾紛個(gè)案進(jìn)行公民代理，且只能適用與其他“有關(guān)社會(huì)團(tuán)體”一致的標(biāo)準(zhǔn)。具體的行政案件中，法庭如果審核專利代理人擔(dān)任訴訟代理人相應(yīng)的手續(xù)，則手續(xù)必須同時(shí)具備以下條件：有中華全國(guó)專利代理人協(xié)會(huì)的針對(duì)具體案件、具體專利代理人的推薦函；代理人具有專利代理人資格；被代理人屬于中華全國(guó)專利代理人協(xié)會(huì)的成員；同時(shí)代理人與行政案件的被告不能存在利益沖突。只有符合這些條件，專利代理人才能在具體案件中擔(dān)任訴訟代理人。
三、行政訴訟代理市場(chǎng)的規(guī)范
(一)律師代理專利行政訴訟的必要性分析
在我國(guó)，早在1989年的《行政訴訟法》和1991年的最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）制定時(shí)就存有是否完全實(shí)行強(qiáng)制律師代理的爭(zhēng)議，最終并沒(méi)有完全實(shí)行強(qiáng)制律師代理制度，而是輔以公民代理制度。2015年5月1日，新修正的行政訴訟法亦沒(méi)有完全強(qiáng)制實(shí)行律師代理制度，仍保留了公民代理制度，但對(duì)公民代理作出了進(jìn)一步的限縮。
基于社會(huì)專業(yè)分工必要，基于保證訴訟順利正常的進(jìn)行的需要，以及基于對(duì)訴訟代理人職業(yè)道德倫理的管控的需要，職業(yè)訴訟代理人也即律師代理成為幾乎所有法治國(guó)家的標(biāo)配，幾乎所有國(guó)家都對(duì)訴訟代理設(shè)置門(mén)檻。法律之所以設(shè)立律師訴訟代理制度，其原因并非是委托人沒(méi)有訴訟行為能力，而是其欠缺法律、訴訟知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，專利領(lǐng)域內(nèi)的知識(shí)并不能代替法律、訴訟知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，如其認(rèn)為其具備相應(yīng)的法律、訴訟知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，則應(yīng)遵循正常的司法考試渠道取得司法職業(yè)及執(zhí)業(yè)資格，方可進(jìn)行訴訟之代理，而不應(yīng)在“公民代理”這一日漸式微的角落里尋找“新大陸”。
需要特別說(shuō)明的是，訴訟代理本身是一項(xiàng)社會(huì)分工，法律可以承載著技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的專業(yè)分工，但技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的專業(yè)分工卻難以承載法律，故各專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)所涉及的法律訴訟，如果當(dāng)事人需要代理訴訟，則原則必須由律師進(jìn)行代理，除非符合公民代理的相關(guān)條件。但目前無(wú)論是在法律制定還是實(shí)踐中，針對(duì)專利糾紛訴訟代理，都存在著錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)：是因?yàn)樵V訟涉及專利技術(shù)，所以訴訟應(yīng)當(dāng)以通曉專利的人員進(jìn)行代理為主，而不是應(yīng)當(dāng)以熟諳法律、訴訟的人進(jìn)行代理為主，這樣就本末倒置了，否則，一系列的“專業(yè)性協(xié)會(huì)”都可以仿此行事，這將又使得統(tǒng)一起來(lái)的訴訟代理制度四分五裂。誠(chéng)然，專利具有相當(dāng)?shù)膶I(yè)性，但專利糾紛的訴訟其主要的屬性仍然是訴訟，而不是專利。專業(yè)性的問(wèn)題解決完全可以交給市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)來(lái)解決，即由律師事務(wù)所或者律師本人自行進(jìn)行專業(yè)性的學(xué)習(xí)，并在法律服務(wù)市場(chǎng)中自行檢驗(yàn)、淘汰專業(yè)性法律能力不強(qiáng)的律師事務(wù)所或律師。同時(shí)，如果在訴訟中存在專業(yè)問(wèn)題的爭(zhēng)議，完全可以由當(dāng)事人申請(qǐng)人民法院通知有專門(mén)知識(shí)的人出庭，就專業(yè)問(wèn)題提出意見(jiàn)供合議庭參考，這樣就理順了訴訟代理人制度中各個(gè)主體的基本關(guān)系，也激發(fā)了法律服務(wù)市場(chǎng)的活力，加快加深了法律服務(wù)市場(chǎng)的專業(yè)化分工。而且，在專利訴訟領(lǐng)域，幾乎所有國(guó)家或地區(qū)就專利訴訟僅限律師代理，而對(duì)于專利申請(qǐng)類(lèi)及相關(guān)非訴訟代理事務(wù)則可以由專利代理人來(lái)完成。
(二)目前行政訴訟代理市場(chǎng)的混亂現(xiàn)狀
根據(jù)行政訴訟法第三十一條，如果專利代理人經(jīng)中華全國(guó)專利代理人協(xié)會(huì)推薦，經(jīng)當(dāng)事人委托，擔(dān)任訴訟代理人，則此種代理應(yīng)當(dāng)是公民代理。最高人民法院于2010年9月16日對(duì)重慶市高級(jí)人民法院《關(guān)于公民代理合同中給付報(bào)酬約定的效力問(wèn)題的請(qǐng)示》批復(fù)明確：“未經(jīng)司法行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的公民個(gè)人與他人簽訂的有償法律服務(wù)合同，人民法院不予保護(hù)；但對(duì)于受托人為提供服務(wù)實(shí)際發(fā)生的差旅等合法費(fèi)用，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求給予支持。”司法實(shí)踐中，關(guān)于公民訴訟代理合同的糾紛，各級(jí)法院亦是依照此批復(fù)的精神裁判，所以，專利代理人擔(dān)任行政訴訟代理人是不可以收取報(bào)酬的。
所以出現(xiàn)了一個(gè)邏輯怪圈：中華全國(guó)專利代理人協(xié)會(huì)認(rèn)為專利糾紛訴訟代理是其一項(xiàng)業(yè)務(wù)范圍，既然是一項(xiàng)業(yè)務(wù)，這當(dāng)然是一個(gè)服務(wù)市場(chǎng)，既然是一個(gè)服務(wù)市場(chǎng)，卻不以專利事務(wù)所的名義接受當(dāng)事人的委托，反而由專利事務(wù)所雇傭的專利代理人進(jìn)行公民代理，不收取報(bào)酬，免費(fèi)提供法律訴訟服務(wù)，這與《專利代理?xiàng)l例》第十七條不符，亦與正常的邏輯不符，更與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律不符。往深層次考慮，這種做法的效果是萎縮了律師行業(yè)中的專利訴訟代理市場(chǎng)，對(duì)律師行業(yè)的專利訴訟代理市場(chǎng)形成沖擊，對(duì)律師行業(yè)的專利訴訟代理市場(chǎng)構(gòu)成了極不正常的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。
如果專利糾紛訴訟代理不是中華全國(guó)專利代理人協(xié)會(huì)的一項(xiàng)業(yè)務(wù)范圍（畢竟無(wú)論是《專利代理?xiàng)l例》亦或是中華全國(guó)專利代理人協(xié)會(huì)章程均不包含專利糾紛訴訟代理是專利代理人所代理的業(yè)務(wù)），則在專利糾紛行政訴訟代理市場(chǎng)，存在大量專利代理人以專利代理機(jī)構(gòu)為依托，接受代理大量專利行政糾紛訴訟代理，且不依照行政訴訟法第三十一條的規(guī)定，顯然又違反了《中華人民共和國(guó)律師法》第十三條之規(guī)定。
(三)律師、專利代理人雙身份人代理行政訴訟的問(wèn)題
根據(jù)《專利代理?xiàng)l例》的規(guī)定，律師事務(wù)所可以通過(guò)申請(qǐng)而成為專利代理機(jī)構(gòu)，即某些律師事務(wù)所的律師同時(shí)具備專利代理人的身份，實(shí)踐中，當(dāng)事人對(duì)此兩種身份的人委托其擔(dān)任行政訴訟代理人，有律師以公民代理的身份參加行政訴訟，擔(dān)任行政訴訟代理人。筆者認(rèn)為這是不當(dāng)?shù)模焊鶕?jù)《中華人民共和國(guó)律師法》第二十五條的規(guī)定，律師承辦業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)由律師事務(wù)所統(tǒng)一接受委托，與委托人簽訂書(shū)面委托合同，既然此種雙重身份的人具有律師身份，以律師事務(wù)所作為執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)，受律師協(xié)會(huì)及司法機(jī)關(guān)的管理，所代理的訴訟事務(wù)又屬于律師所承辦業(yè)務(wù)，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)由律師事務(wù)所統(tǒng)一接受當(dāng)事人的委托，與當(dāng)事人簽訂委托合同，而不能通過(guò)公民代理的方式擔(dān)任訴訟代理人。
所以，如果既有律師身份，又有專利代理人身份，則應(yīng)當(dāng)以律師事務(wù)所的名義接受委托，并指派該律師擔(dān)任訴訟代理人，而不能直接適用專利代理人的身份來(lái)進(jìn)行公民代理。否則，具備此兩種身份的人將違反律師執(zhí)業(yè)的相關(guān)法律法規(guī)，亦造成了行政訴訟代理市場(chǎng)的混亂。
(四)對(duì)行政訴訟代理市場(chǎng)規(guī)范的幾點(diǎn)建議
筆者認(rèn)為，對(duì)于目前專利糾紛領(lǐng)域的行政訴訟代理市場(chǎng)存在相當(dāng)?shù)牟灰?guī)范和混亂，究其根本，主要有下列三個(gè)原因：1.有關(guān)部門(mén)法治觀念落后，部門(mén)利益藩籬尚未打破；2.行政訴訟法執(zhí)行不到位，相關(guān)法律條款不細(xì)化；3.司法解釋任意性與超越權(quán)限所造成。針對(duì)上述三個(gè)原因，筆者提出對(duì)專利糾紛領(lǐng)域的行政訴訟代理市場(chǎng)提出如下幾點(diǎn)建議：
1.專利行政訴訟代理市場(chǎng)需要進(jìn)一步完善統(tǒng)一
市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，法治觀念的落后、部門(mén)利益藩籬依舊將阻礙專利行政訴訟代理市場(chǎng)的完善，相關(guān)部門(mén)與中華全國(guó)專利代理人協(xié)會(huì)千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系也決定著由專利代理人代理與此相關(guān)部門(mén)為被告的行政訴訟，將出現(xiàn)邏輯上的悖論和利益沖突，這也必將對(duì)該行政訴訟代理市場(chǎng)造成混亂和破壞，進(jìn)而影響專利知識(shí)產(chǎn)權(quán)在我國(guó)的發(fā)展。在各種部門(mén)利益藩籬逐漸被打破的今天，專利行政訴訟代理領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)有所動(dòng)作，即應(yīng)當(dāng)對(duì)專利代理人擔(dān)任訴訟代理人的情況進(jìn)一步限縮控制，加強(qiáng)對(duì)專利代理人公民代理的手續(xù)做進(jìn)一步嚴(yán)格規(guī)定并嚴(yán)格審核，逐步建立起在專利行政訴訟代理領(lǐng)域以強(qiáng)制律師代理的制度。
2.加強(qiáng)行政訴訟法的執(zhí)行力度，細(xì)化相關(guān)條款
如本文前述，鑒于行政訴訟的特殊性，及相關(guān)部門(mén)與專利代理人協(xié)會(huì)的關(guān)系，不宜將民訴法及相關(guān)解釋對(duì)專利代理人擔(dān)任訴訟代理人的相關(guān)規(guī)定適用于行政訴訟。同時(shí)在專利行政訴訟代理領(lǐng)域尚未建立起強(qiáng)制律師代理的制度之前，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照行政訴訟法第三十一條的規(guī)定，對(duì)專利代理人的公民代理從嚴(yán)把握，律師協(xié)會(huì)、司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步擔(dān)當(dāng)起律師權(quán)益維護(hù)以及對(duì)專利領(lǐng)域的非法代理進(jìn)行管理的職責(zé)。
3.對(duì)司法解釋以及類(lèi)司法解釋性文件進(jìn)行法律監(jiān)督
要進(jìn)一步明確司法解釋僅僅是對(duì)“審判工作”的解釋，對(duì)現(xiàn)存或者后續(xù)超出立法權(quán)限范圍的司法解釋，對(duì)破壞法律實(shí)施的類(lèi)司法解釋性文件進(jìn)行提出修改或廢除的法律監(jiān)督，進(jìn)一步完善對(duì)司法解釋及類(lèi)司法解釋性文件監(jiān)督的制度，以保證權(quán)力的制衡。
本文結(jié)語(yǔ)
綜上所述，我們從現(xiàn)行的專利訴訟代理制度的文字上，看到的是一個(gè)不應(yīng)收費(fèi)的“雷鋒”團(tuán)體來(lái)作為律師專利行政糾紛市場(chǎng)的補(bǔ)充，同時(shí)，作為非營(yíng)利社會(huì)團(tuán)體的中華全國(guó)專利代理人協(xié)會(huì)，其推薦的專利代理人也應(yīng)當(dāng)是以非營(yíng)利的方式作為公民代理專利訴訟（包括民事、行政訴訟）。這個(gè)“讓馬兒跑又讓馬兒不吃草”故事的背后，實(shí)際上是有人在喂馬兒吃飼料，可又是誰(shuí)來(lái)為飼料買(mǎi)單呢？是中華全國(guó)專利代理人協(xié)會(huì)嗎？不是；是政府財(cái)政撥款嗎？也不是。現(xiàn)實(shí)只能是由專利糾紛的當(dāng)事人支付給專利代理機(jī)構(gòu)或者直接支付給專利代理人以金錢(qián)，但這合乎法律嗎？或許，本文可能只是告訴了大家：《皇帝的新衣》故事中的皇帝是沒(méi)有穿衣服的。法律服務(wù)市場(chǎng)應(yīng)當(dāng)規(guī)范，不能老是李鬼沖撞李逵。我們行政法專業(yè)委員會(huì)應(yīng)該對(duì)此有所作為。
作者：王才亮 單磊
編輯：IPRdaily 趙珍
審核：IPRdaily縱橫君
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行政訴訟中專利代理人訴訟代理相關(guān)問(wèn)題的分析
