申請人在評審過程中共提交了15件引證商標，商標評審委員會僅將其中1件商標列為引證商標是否構成程序違法？
一審法院是否可以直接對漏審的14件引證商標與訴爭商標是否構成類似商品上的近似商標做出認定？
案號：
二審:(2016)京行終2982號
一審:(2015)京知行初字第1424號
商評委:商評字[2014]第113340號
二審合議庭：
莎日娜 周波 樊雪
裁判要旨：
人民法院對行政行為合法性審查的范圍應當及于被訴的行政行為，即人民法院系對已經作出的行政行為合法性進行的審查，對行政行為并未涉及的內容，一般不宜直接予以認定。
商標評審委員會在作出被訴裁定時，遺漏審查了福盛公司所提出的爭議商標和第1300753號等商標構成類似商品上近似商標的申請理由，損害了福盛公司的合法權益，構成程序違法，原審判決予以撤銷并無不當。
但原審判決在糾正被訴裁定程序錯誤的基礎上，徑直對爭議商標和被漏審的引證商標是否構成在類似商品上的近似商標予以認定，顯然超出了人民法院審查行政行為合法性的范圍，本院對此予以糾正。
附二審判決書：
北京市高級人民法院
行政判決書
（2016）京行終2982號
上訴人（原審商標評審委員會）國家工商行政管理總局商標評審委員會，住所地北京市西城區茶馬南街1號。
法定代表人趙剛，主任。
委托代理人張娜娜，國家工商行政管理總局商標評審委員會審查員。
上訴人（原審木林森公司）廣州木林森皮具鞋業有限公司白云分公司，住所地廣東省廣州市白云區嘉禾街望崗村工業二路自編88號。
負責人林玉明,總經理。
委托代理人隋喜鑫，廣東以泰律師事務所律師。
被上訴人（原審福盛公司）福建石獅市福盛鞋業有限公司，住所地福建省石獅市長福工業區。
法定代表人林榮洲，董事長。
委托代理人黃麗明，福建翔軒律師事務所律師。
委托代理人矯鴻彬，北京市金杜律師事務所律師。
上訴人國家工商行政管理總局商標評審委員會（簡稱商標評審委員會）、廣州木林森皮具鞋業有限公司白云分公司（簡稱木林森公司）因商標權無效宣告請求行政糾紛一案，不服北京知識產權法院（2015）京知行初字第1424號行政判決，向本院提起上訴。本院于2016年5月19日受理本案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結。
北京知識產權法院查明：
第8111831號“MLS”商標（簡稱訴爭商標），由木林森公司于2010年3月11日提出注冊申請，核定使用商品為第18類的仿皮、旅行包（箱）、錢包、皮制帶子、手提包、傘、手杖、皮帶（馬具）、香腸腸衣、裘皮。商標權專用期限至2021年3月20日。
第1927171號“木林森mulinsen及圖”商標（簡稱引證商標），由福建石獅市福盛鞋業有限公司（簡稱福盛公司）于2001年9月7日提出注冊申請，核定使用商品為第18類的仿皮、公文包、公文箱、旅行用具（皮件）、皮帶（非服飾用）、傘、手提包、獸皮、小皮夾、衣箱。商標權專用期限至2022年11月6日。
福盛公司于法定期限內，向商標評審委員會提起訴爭商標的商標權無效宣告申請。在商標評審階段，福盛公司提交了以下證據：木林森公司網站宣傳簡介、商標檔案，福盛公司曾使用的“MLS”及“木林森”產品宣傳圖片、許可合同備案，從網絡上調取的福盛公司的企業網站宣傳，《木林森品牌加盟協議書》，福盛公司從木林森公司專賣店購買的皮鞋票據，福盛公司企業發展及榮譽證書，“東方衛視木林森訪談”光盤，公證書原件。木林森公司向商標評審委員會提交了以下證據：其他注冊“mls”商標的部分情況列舉，木林森公司申請注冊“慕樂詩”商標的情況，訴爭商標的使用證據、部分榮譽證據。
2014年12月28日，商標評審委員會作出商評字[2014]第113340號《關于第8111831號“MLS”商標無效宣告請求裁定書》（簡稱被訴裁定），認定：
第一，訴爭商標與引證商標未構成使用在類似商品上的近似商標。
第二，在非類似商品上擴大對已注冊馳名商標的保護應以存在混淆誤認的可能性為前提，訴爭商標與福盛公司的“木林森mulinsen”商標之間區別明顯，不構成復制摹仿，未構成2013年8月30日修正前的《中華人民共和國商標法》（簡稱商標法）第十三條所指情形。
第三，福盛公司不足以證明訴爭商標損害了其商標權以外的其他在先權利，亦不足以證明福盛公司在訴爭商標申請注冊之前，已在與訴爭商標指定使用的商品或類似商品上使用與訴爭商標相同或相近的未注冊商標，并達到一定影響。因此，訴爭商標的注冊未違反商標法第三十一條的規定。
第四，訴爭商標亦不屬于商標法第十五條和第十條第一款第（八）項所指情形。
綜上，依照2013年8月30日修正的商標法第四十四條第三款、第四十五條第二款、第四十六條的規定，裁定：訴爭商標予以維持。
福盛公司不服被訴裁定，依法提起訴訟。
庭審過程中，福盛公司主張被訴裁定存在漏審的程序問題，福盛公司認為在評審過程中共提交了15枚引證商標，但是商標評審委員會僅將第1927171號“木林森mulinsen及圖”商標列為引證商標。福盛公司另主張木林森公司違反了商標法第十五條的規定。此外，福盛公司還提交了以下證據：木林森公司的企業基本信息及公司章程，福盛公司與木林森公司之間簽訂的商標使用許可合同，以證明福盛公司、使用人與引證商標權利人之間的關系；相關公證書，以證明木林森公司官網上同時使用訴爭商標與引證商標，木林森公司及多家經銷商在當當網、京東商城、天貓電器城及線下實體店內銷售的商品吊牌、包裝盒、店面裝潢以及品牌介紹等同時使用訴爭商標及引證商標。相關宣傳材料，以證明福盛公司在鞋商品上對訴爭商標持續使用及與馳名引證商標共同推廣宣傳；木林森公司搶注其他商標的檔案信息及商標評審委員會的無效宣告裁定書，以證明木林森公司曾搶注其他商標。
福盛公司在商標評審階段向商標評審委員會提交的《注冊商標爭議裁定申請書（補充）》第三項中明確引證商標為：引證商標一、第1300753號（簡稱引證商標二）、第1365930號（簡稱引證商標三）、第1365931號（簡稱引證商標四）、第1381196號（簡稱引證商標五）、第1432279號（簡稱引證商標六）、第1525549號（簡稱引證商標七）、第1545153號（簡稱引證商標八）、第1776829號（簡稱引證商標九）、第1776831號（簡稱引證商標十）、第1796916號（簡稱引證商標十一）、第3400230號（簡稱引證商標十二）、第3497740號（簡稱引證商標十三）、第7064441號（簡稱引證商標十四）、第7916706號（簡稱引證商標十五）。此外引證商標十五在福盛公司名下，申請日期為2009年12月15日，商標權專用期限自2011年9月7日至2021年9月6日，核定使用的商品為第25類的腰帶商品。
北京知識產權法院認為：
福盛公司在商標評審階段向商標評審委員會提交的《注冊商標爭議裁定申請書（補充）》中明確引證商標為第1927171號、第1300753號、第1365930號、第1365931號、第1381196號、第1432279號、第1525549號、第1545153號、第1776829號、第1776831號、第1796916號、第3400230號、第3497740號、第7064441號、第7916706號，商標評審委員會卻僅將第1927171號“木林森mulinsen及圖”商標列為引證商標，未對其他引證商標進行評述，存在漏審的程序錯誤。
在本案中，訴爭商標“MLS”與引證商標一至十四在文字構成、呼叫、含義等方面均區別明顯，消費者施以一般注意力的情況下可以區分，故訴爭商標與引證商標一至十四未構成近似商標。引證商標十五“MLS”雖然存在一定藝術變形處理，但仍可以輕易被識別為“MLS”，與訴爭商標“MLS”文字構成完全相同，二者已構成近似商標。訴爭商標核定使用的“仿皮、旅行包（箱）、錢包、皮制帶子、手提包”商品與引證商標核定使用的“腰帶”商品已構成類似商品。綜上，訴爭商標與引證商標一至十四未構成在相同或類似商品上的近似商標，與引證商標十五在腰帶商品上構成在相同或類似商品上的近似商標。
本案中，訴爭商標與引證商標一至十四在文字構成、呼叫、含義等方面區別明顯，不構成復制模仿，因此，雖然福盛公司提供的證據能夠證明引證商標一至十四在訴爭商標注冊前享有一定知名度，但鑒于商標標志未構成近似，故不再適用商標法第十三條的規定。此外，訴爭商標與引證商標十五雖然構成近似商標，但福盛公司提供的證據難以證明引證商標十五在訴爭商標注冊前已構成馳名商標，故不適用商標法第十三條的規定。
本案中，福盛公司主張在先使用的“MLS”系未注冊商標，但其提供的使用證據中“mulinsen”作為商標使用在顯著位置，而“MLS”文字標識僅標注于在鞋類商品表面的非顯著部位，相關公眾很難將該文字與特定商品及生產者相聯系。即使考慮到“MLS”作為未注冊商標使用，但其使用的商品主要為第25類鞋類商品，且使用證據數量較少，難以認定在訴爭商標申請日之前已經成為具有一定影響的未注冊商標。因此，訴爭商標未構成“以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響力的商標”。
福盛公司關于訴爭商標違反商標法第十五條規定的主張，缺乏證據佐證，不予支持。
綜上，北京知識產權法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第（一）項、第（二）項、第（三）項之規定，判決：一、撤銷被訴裁定；二、商標評審委員會重新作出裁定。
商標評審委員會不服原審判決，向本院提起上訴，請求撤銷原審判決，維持被訴裁定。主要上訴理由是：訴爭商標與引證商標十五不構成使用在相同或類似商品上的近似商標，訴爭商標應予維持注冊。
木林森公司不服原審判決，向本院提起上訴，請求撤銷原審判決，維持被訴裁定。主要上訴理由是：訴爭商標與引證商標十五不構成使用在相同或類似商品上的近似商標。引證商標十五未曾實際使用，消費者不易將二者產生混淆、誤認。木林森公司已就引證商標十五提出了連續三年停止使用的撤銷申請，本案應中止審理。訴爭商標通過木林森公司的使用已產生一定的品牌影響和經濟效益，訴爭商標應予維持注冊。
經審理查明，原審查明的事實基本清楚，有訴爭商標及引證商標的商標檔案、當事人在商標評審程序及訴訟階段提交的證據材料及當事人陳述等證據在案佐證。本院予以確認。
本院認為：
《最高人民法院關于商標法修改決定施行后商標案件管轄和法律適用問題的解釋》第七條規定，對于在商標法修改決定施行前已經核準注冊的商標，商標評審委員會于決定施行前受理、在決定施行后作出復審決定或者裁定，當事人提起行政訴訟的，人民法院審查相關程序問題適用修改后的商標法，審查實體問題適用修改前的商標法。本案無效宣告請求系針對在商標法修改決定施行前已經核準注冊的商標，且商標評審委員會于決定施行前受理、在決定施行后作出被訴裁定，故本案實體問題適用修改前的商標法，程序問題適用修改后的商標法進行審理。
《中華人民共和國行政訴訟法》第六條規定，人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進行審查。國家行政機關作出的行政行為應當確保實體與程序均具有合法性，若行政行為程序上明顯違反法律、法規的規定，且實際損害了行政相對人的合法權益，人民法院應當對此予以糾正。
人民法院對行政行為合法性審查的范圍應當及于被訴的行政行為，即人民法院系對已經作出的行政行為合法性進行的審查，對行政行為并未涉及的內容，一般不宜直接予以認定。商標評審委員會審查商標權無效宣告請求時，應當針對當事人所提出的申請和答辯理由進行評審。
本案中，商標評審委員會在作出被訴裁定時，遺漏審查了福盛公司所提出的爭議商標和第1300753號、第1365930號、第1365931號、第1381196號、第1432279號、第1525549號、第1545153號、第1776829號、第1776831號、第1796916號、第3400230號、第3497740號、第7064441號、第7916706號商標構成類似商品上近似商標的申請理由，損害了福盛公司的合法權益，構成程序違法，原審判決予以撤銷并無不當。但原審判決在糾正被訴裁定程序錯誤的基礎上，徑直對爭議商標和被漏審的引證商標是否構成在類似商品上的近似商標予以認定，顯然超出了人民法院審查行政行為合法性的范圍，本院對此予以糾正。爭議商標與上述各引證商標是否構成在類似商品上的近似商標，應由商標評審委員會在重新作出裁定時予以具體審查。
《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十一條第一款第（六）項規定，案件的審判須以相關民事、刑事或者其他行政案件的審理結果為依據，而相關案件尚未審結的，中止訴訟。本案中，被訴裁定因程序違法予以撤銷，故木林森公司有關中止本案審理的上訴理由，本院不予評述。
綜上，雖原審判決的審查范圍超出了法律規定，但被訴裁定的程序錯誤足以導致其應被撤銷，故商標評審委員會和木林森公司的上訴請求本院不予支持，對原審判決的結論本院予以維持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第（一）項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
一審案件受理費一百元，由國家工商行政管理總局商標評審委員會負擔（于本判決生效后七日內交納）；二審案件受理費一百元，由國家工商行政管理總局商標評審委員會和廣州木林森皮具鞋業有限公司白云分公司各負擔五十元（均已交納）。
本判決為終審判決。
審 判 長 莎日娜
審 判 員 周 波
代理審判員 樊 雪
二〇一六年八月十九日
書 記 員 宋 爽
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