專利侵權(quán)訴訟被喻為一場圍繞權(quán)利要求的有趣游戲或戰(zhàn)斗，專利侵權(quán)判定前提是確定專利權(quán)保護范圍，確定保護范圍前提是合理劃分技術(shù)特征，不同標準劃分技術(shù)特征，可能導(dǎo)致技術(shù)特征的數(shù)量與內(nèi)容的差異，最終導(dǎo)致不同的判決結(jié)果。
專利侵權(quán)訴訟被喻為一場圍繞權(quán)利要求的有趣游戲或戰(zhàn)斗，在進行專利侵權(quán)判定的前提是準確合理確定專利權(quán)保護范圍，在英文中專利侵權(quán)行為為“infringement”，其中“in”為“進入”，“fringe”為“邊界”，“infringement”的字面含義為“進入邊界”，而權(quán)利要求是記載解決技術(shù)問題的技術(shù)方案，整體形成無形邊界（fringe），技術(shù)方案又是其由若干個技術(shù)特征（element）組成，技術(shù)特征就圍成了邊界（fringe）的最外圈，確定保護范圍的前提是合理劃分技術(shù)特征。
劃分技術(shù)特征同時涉及相同侵權(quán)或等同侵權(quán)，以不同標準劃分技術(shù)特征，可能導(dǎo)致技術(shù)特征的數(shù)量與內(nèi)容的差異，專利權(quán)人往往希望技術(shù)特征劃分粗放，技術(shù)特征數(shù)量越少越好，甚至希望幾個技術(shù)特征組成技術(shù)特征團（element group），使得被控技術(shù)方案因缺少權(quán)利要求的技術(shù)特征而未全面覆蓋的權(quán)利要求的情況少之又少。而被控侵權(quán)方則希望技術(shù)特征的劃分越細越好，一個部件、一個定語都想拆除幾個技術(shù)特征，往往造成原被告雙方因技術(shù)特征的劃分在法庭上吵的不可開交。
對技術(shù)特征的劃分是從閱讀權(quán)利要求開始，分解權(quán)利要求的第一本能方式是按照語文段句閱讀習(xí)慣開始，依據(jù)專利權(quán)人的撰寫格式按照段句界限或標點符號來進行劃分，這種劃分方式簡單，甚至可以脫離專利技術(shù)語境，脫離以本領(lǐng)域技術(shù)人員的角色來進行的純語言文字劃分，我們稱之為“語文劃分”，類似于早期對外文名著進行的機械式翻譯，而非根據(jù)上下文或特定的語境進行思想內(nèi)容翻譯。
“語文劃分”存在一些缺陷，比如相同的發(fā)明創(chuàng)造采用不同的專利撰寫習(xí)慣可能導(dǎo)致技術(shù)特征劃分上的天差地別（原因是有些撰寫人員喜歡寫長句，有的撰寫人員喜歡寫短句），還可能因為只是根據(jù)語言習(xí)慣來進行劃分，脫離專利技術(shù)內(nèi)容而進行沒有技術(shù)構(gòu)思靈魂的劃分，導(dǎo)致劃分的結(jié)果別扭、零散與突兀，導(dǎo)致劃分結(jié)果脫離技術(shù)意義。
隨著對專利侵權(quán)判定審判經(jīng)驗的積累，對權(quán)利要求的公式價值的尊重和更加關(guān)注專利的發(fā)明創(chuàng)造貢獻，回歸技術(shù)本位，對權(quán)利要求的技術(shù)特征劃分又有一個新的認識，從權(quán)利要求技術(shù)方案解決技術(shù)問題角度出發(fā)，以解決技術(shù)問題為目的導(dǎo)向，緊追發(fā)明目的，技術(shù)問題需要分解成由不同技術(shù)特征來實現(xiàn)，或者稱之為小的技術(shù)功能或作用，由諸多小的技術(shù)功能或作用的有機“堆積”而整體解決技術(shù)問題，也為圍繞發(fā)明目的有針對性地展開分解，從而將整個技術(shù)方案的權(quán)利要求按功能方式進行劃分，為了促進技術(shù)創(chuàng)新和留足技術(shù)創(chuàng)新空間，需要預(yù)先按最小功能進行劃分，當(dāng)然最小功能需要具備相對獨立功能，劃分最小獨立功能為下一步技術(shù)創(chuàng)新留足或提供了選擇更換最小獨立功能的最大可能性，更有利于進一步創(chuàng)新。
這種以功能要素為目的導(dǎo)向的對技術(shù)特征的劃分方法稱之為“功能劃分”，功能劃分方法更貼近技術(shù)本質(zhì)，也不會因為不同的撰寫風(fēng)格而導(dǎo)致不同的劃分結(jié)果，更客觀合理。
關(guān)于功能劃分方式在最高人民法院申請再審案件中做了闡述，在再審申請人張強與被再審申請人煙臺市棲霞大易工貿(mào)有限公司等侵權(quán)專利權(quán)糾紛案（2012）民申字第137號，最高人民法院指出劃分權(quán)利要求技術(shù)特征時，一般應(yīng)把能夠?qū)崿F(xiàn)一種相對獨立的技術(shù)功能的技術(shù)單元作為一個技術(shù)特征，不宜把實現(xiàn)不同技術(shù)功能的多個技術(shù)單元劃定為一個技術(shù)特征。本案涉及“多功能程控拳擊訓(xùn)練器”的實用新型專利，其中權(quán)利要求1為：一種用于拳擊運動訓(xùn)練的多功能程控拳擊訓(xùn)練器，該訓(xùn)練器包括五個靶標，測力傳感器，指示燈，顯示器........。
其中有爭議的技術(shù)特征為“五個靶標”，說明書對五個靶標特征的進一步解釋為在面板上按頭、胸、腹位排列的五個靶位，在每個靶位內(nèi)裝有靶標，無其他文字記載。被訴侵權(quán)技術(shù)方案對應(yīng)有九個靶標，分別為左頭部、右頭部、左臂部、右臂部、左肋部、右肋部、左腹部、 右腹部、左胯部、右胯部。
一、二審法院將“五個靶標”劃分為一個技術(shù)特征，技術(shù)特征明確限定靶標數(shù)量，被控侵權(quán)產(chǎn)品為九個靶標與五個靶標不構(gòu)成等同，判定不侵權(quán)。最高院認為雖然靶標的數(shù)量不同，由于專利的每一個靶標在擊打時單獨發(fā)揮作用，因此不能將五個靶標作為一個技術(shù)特征來考慮，而應(yīng)當(dāng)將其分解為頭部靶標、腹部靶標、胯部靶標來考慮，被訴產(chǎn)品也包括頭部靶標和腹部靶標，其胯部靶標與本專利的腰部靶標在功能效果上等同，因此構(gòu)成等同侵權(quán)。
對于最高院的再審結(jié)果，我們認為從最終認定的等同侵權(quán)結(jié)果是妥當(dāng)?shù)模凑展δ軇澐旨夹g(shù)特征方法具有重大的指導(dǎo)意義，但本案有些問題值得進一步探討。
一、涉案專利權(quán)利要求記載了五個靶標技術(shù)特征。但在權(quán)利要求中未具體限定五個靶標的具體分布位置和每個位置的數(shù)量，僅在說明中記載五個靶標為在面板上按頭、胸、腹位排列，從該文字記載可以得到說明書公開了三個區(qū)域位置，分別為頭、胸和腹部，但五個靶標按什么數(shù)量和比例進行分布是不清楚的，或者更準確地說是沒有明確限定的。
最高院在說理部分一方面強調(diào)技術(shù)特征的劃分方法為按功能來進行劃分，不能將五個靶標作為一個技術(shù)特征來考慮，而應(yīng)當(dāng)將其分解為頭部靶標、胸部靶標、腹部靶標來考慮，按此邏輯是否存在將未記載在權(quán)利要求而僅記載在說明書中的頭、胸、腹部靶標的技術(shù)特征“悄悄”帶入到權(quán)利要求的技術(shù)特征的嫌疑，使其扮演著權(quán)利要求的技術(shù)特征角色，而技術(shù)特征的劃分的對象只涉及記載在權(quán)利要求的技術(shù)特征，未記載的權(quán)利要求的技術(shù)特征是否可以納入技術(shù)特征的劃分，如果納入劃分可能造成權(quán)利要求的技術(shù)特征數(shù)量的增加，造成技術(shù)特征比對數(shù)量上的增加從而造成保護范圍的縮小。劃分技術(shù)特征是解釋權(quán)利要求工作的一部分，解釋權(quán)利要求的對象也僅為權(quán)利要求而不涉及說明書。
二、從功能劃分出發(fā)，帶數(shù)量限定的技術(shù)特征是否均需要按每個數(shù)量進行單獨劃分是一個值得思考的問題，五個靶標可以理解為一個上位概念，未限定了靶標的區(qū)域分布及每個區(qū)域靶標數(shù)量的多少，不管是結(jié)合說明書（內(nèi)部證據(jù)）還是工具書（外部證據(jù)）對“靶標”的技術(shù)定義是清楚的，在“靶標”之前增加了“五個”數(shù)量的限定也同樣清楚，說明書實施例僅給出了一個具體例子限定（更準確地說為說明）五個靶標的分布區(qū)域，由于實施例不能限定專利權(quán)保護范圍，不能簡單地將實施例中的具體五個靶標的區(qū)域分布來代替權(quán)利要求五個靶標的上位概念，本案也可能存在相同的五個數(shù)量靶標而不同的區(qū)域分布情況。
所以從技術(shù)價值與功能出發(fā)，“五個靶標”為數(shù)量為五個能實現(xiàn)靶標功能的技術(shù)特征是具有相對獨立的功能，可以借用其他技術(shù)特征來“輔助”理解技術(shù)功能，而不易用其他技術(shù)特征來代替“五個靶標”進行獨立功能的技術(shù)特征的劃分。
三、回歸到本案需要解決的是是否侵權(quán)問題。
第一種思路為被控技術(shù)采用九個靶標，九個靶標為在五個靶標基礎(chǔ)上增加四個靶標，全面覆蓋五個靶標，構(gòu)成相同侵權(quán)。
第二種思路，九個靶標與五個靶標僅是靶標數(shù)量上的變化，而靶標本身的功能效果未發(fā)生變化，數(shù)量增減屬于常規(guī)技術(shù)手段的合理選擇，數(shù)量增多可以將在面板上多布局靶標，提高靶標的密集度，從判斷等同侵權(quán)的“三基本一個創(chuàng)造”的四方面出發(fā)仍然比較容易得出等同侵權(quán)的結(jié)論。
北京高院的《專利侵權(quán)判定指南》第5條規(guī)定，技術(shù)特征是指在權(quán)利要求限定的技術(shù)方案中，能夠相對獨立地執(zhí)行一定的技術(shù)功能、并能產(chǎn)生相對獨立的技術(shù)效果的最小技術(shù)單元或單元組合。
北京高院采用了單一的“功能劃分”方法，但由于技術(shù)千差萬別，同時專利撰寫習(xí)慣或?qū)嶋H撰寫出的成果千差萬別。執(zhí)行一定的技術(shù)功能在理解上具有較大彈性空間，可以再次區(qū)別，我們認為總體上劃分技術(shù)特征遵循“功能劃分為主”“手段劃分為輔”，兩者兼顧，由于專利權(quán)利要求最終保護的不是技術(shù)功能本身，仍然是技術(shù)手段，因此不能忽略技術(shù)手段的選擇的重要性，在功能劃分基礎(chǔ)上，即使協(xié)同完成某一個功能，采用了多個技術(shù)特征，此時也不宜將多個技術(shù)特征劃歸到一個技術(shù)特征，也就是說在北京高院的劃分方式中慎重采納技術(shù)特征單元組合。
同時，在“功能劃分為主”基礎(chǔ)上遵循將功能限定為相對獨立的最小技術(shù)功能，最小技術(shù)功能特征可以有效地與發(fā)明人的發(fā)明手段相匹配，劃清最小技術(shù)功能，使得每個最小技術(shù)功能均成為技術(shù)創(chuàng)新可以選擇的技術(shù)元素，為公眾下一步技術(shù)創(chuàng)新提供空間。
作者：王梨華 浙江杭知橋律師事務(wù)所 專利律師
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
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