前不久，商標評審與行政訴訟業務研討會在北京舉辦，商評委和北京市高院、北京知識產權法院的代表圍繞商品化權、著作權權屬認定、馳名商標保護等22個商標確權授權重點的熱點難點問題展開交流，對一些問題形成了共識。
基本情況
2015年，國家工商總局商評委共裁決商標評審案件10.89萬件；因當事人不服提起行政訴訟，商評委全年收到北京知識產權法院和北京市第一中級人民法院的應訴通知7632件，與2014年的7452件相比增長了2.4%，占商標評審案件裁決數量的7%。進入北京市高級人民法院二審程序的商標評審案件2012件，與2014年的2015件基本持平。進入最高人民法院再審聽證程序或再審程序的案件224件，與2014年的58件相比增長了286.2%。
2015年，商評委共收到法院一審判決6618件，同比增長59.2%；二審判決2094件，同比增長51.6%；再審判決179件，同比增長244.2%。在法院已審結的案件中，含由于法院采信新證據和情勢變更原因敗訴的案件，商評委2015年一審勝訴率為81.4%，二審勝訴率為70.8%。
主要特點
（一）評審案件應訴量較大且略有上升
2014年，商評委共審結各類評審案件11.6萬件，因處于新舊《商標法》過渡期間，商標注冊與管理自動化三期系統上線延遲，上述案件中近一半系第四季度審結。加之收到法院應訴通知的時間具有一定滯后性，大量2014年審結的評審案件，商評委于2015年才收到法院的應訴通知，使同期被訴率高于歷年平均水平。同時，2015年，商評委積極開拓進取，全年裁決各類評審案件10.89萬件，與2014年的11.6萬件相比雖有所下降，但仍保持在高位，這使得商評委2015年一、二審的應訴量仍相對較大，且整體略有上浮。
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從敗訴原因占比對比表可以看出，與2014年相比，2015年商評委敗訴原因整體上有兩大變化。
1.部分原來所占比例較大的敗訴原因在2015年敗訴案件中所占比例明顯下降。
雖然商標近似判定問題仍然是商評委敗訴的第一大原因，但所占比例已由29%下降到22%。因商品類似判定問題導致的敗訴案件比例由16%下降到11%，排名從第二位降至第四位。同時，因馳名商標認定與保護、《商標法》第十條第一款第（八）項“不良影響”的認定問題導致敗訴的案件比例也由10%分別下降到6%、5%。
整體而言，2015年，因上述四個問題敗訴的案件比例僅為44%，較2014年的65%大幅下降。此外，因“搶注在先使用并有一定影響的商標”條款敗訴的比例也有所下降，由2014年的3%下降到2%。
2.敗訴原因多且分散，同時出現了新的原因。
2015年，由于新舊《商標法》銜接、案件審理時限要求、審查標準不一致等客觀原因的存在，商評委敗訴原因有所增加。同時，由于共存協議、新《商標法》第十條第一款第（七）項的認定、顯著性、在先權利保護、撤銷復審案件中商標使用的認定、以欺騙手段或其他不正當手段取得注冊、程序問題等敗訴原因所占比例均有所上升。在涉及集體商標、證明商標的案件中，商評委與法院在對新《商標法》第十六條的理解、地理標志證明商標是否應審查其顯著性以及是否應與普通商標進行近似性比對等問題上認識不統一，商評委因此敗訴的案件共計7件，占0.6%。
具體分析
2015年，商評委一審、二審敗訴案件數量為1827件，其中一審敗訴1216件，二審敗訴611件。通過分析敗訴案件可知，導致敗訴的原因主要可歸納為以下五個方面：
（一）因情勢變更和法院采信新證據導致敗訴
對于具體行政行為合法性的審查原則上應以作出行政行為時所依據的事實為依據。但在訴訟過程中，若出現引證商標被撤銷等新情況，法院通常根據情勢變更原則，判令商評委依據變化的事實重新作出裁定。2015年，法院考慮情勢變更因素判商評委敗訴的案件大量增加，其中一審178件，較2014年的66件增長169.7%；二審由2014年的23件增長至101件，增幅達339.1%。
同時,在商標評審訴訟實踐中，基于更好地維護當事人利益、實質性地解決案件爭議等各種考慮，法院通常對其他涉案當事人提交證據不加限制，且在大量案件中，由于訴訟過程中提交了行政程序中未提交的新證據，法院直接以商評委認定事實錯誤或者以訴訟證據可能會改變事實認定為由撤銷商評委裁決。2015年，法院一審采信了訴訟過程中提交的新證據并據以判決商評委敗訴的案件數量為176件，占一審敗訴案件的14%，同比漲幅較大。
因情勢變更或法院采信新證據導致的敗訴并非商評委裁決不當，系因訴訟過程中事實發生了變化，故法院一般判決由原告承擔訴訟費用。嚴格來說，此類案件不應作為敗訴案件統計。
（二）因處于新舊《商標法》銜接階段，部分問題法律規定和審查標準不夠明確導致敗訴
在新舊《商標法》過渡期間，最高人民法院、國家工商總局與商評委曾先后對新法施行后的法律適用等問題作出解釋和說明，但相關規定較為原則，而評審案件情況相對復雜，在評審實務中由于新舊法銜接原因導致敗訴是新法施行之初較為突出的現象。
新《商標法》對第十條第一款第（七）項作了較大的修改，原來在舊法下一般通過第十條第一款第（八）項調整的對質量等特點及產地產生誤認的情形，可以適用新法第十條第一款第（七）項。但是，由于新法第十條第一款第（七）項的審查標準不明確，在理解和適用上存在諸多分歧，因此條而敗訴的案件由2014年的0.1%上升到2015年的2%。
分歧主要表現為兩方面：一是關于含企業名稱商標與申請人名義存在實質性差異的問題。2015年，商評委因該問題敗訴的案件共計20件。在此問題上，分歧主要集中在商標注冊申請人與商標中所含的企業名稱雖然不一致，但二者具有某種特殊關系的情況。二是關于對“帶有欺騙性”的理解。分歧主要在于對“帶有欺騙性”與本條款后半句“容易使公眾對商品的質量等特點或者產地產生誤認的”關系的認定。在評審實務中，對本條款的理解和適用傾向于將前后兩個部分獨立理解，只要判斷存在其中一種情形，就認定屬于本條款規制的范圍。而人民法院的判決更多地將前后兩部分理解為遞進關系，即以誤認的結果作為適用本條款的前提，故在具體案件中會考慮公眾的認知水平、一般社會生活經驗或常識等因素，對于雖然具有夸張等不實描述的標志，不會一概認定帶有欺騙性。
此外，“商品化權”的保護問題也是2015年關于在先權利認定中的一個熱點問題，以馴龍高手、功夫熊貓商標案為代表，法院在判決書中明確了電影名稱或電影人物形象名稱可構成應受《商標法》第三十二條保護的“在先權利”，并對予以保護所應考慮的因素作了原則性界定。在判決中確立“商品化權”的確有利于制止他人不正當借用他人作品名稱或他人所創立的角色形象名稱的知名度獲取利益的行為，但最大的障礙在于法律規定的缺位，對此問題仍需作更深入的研究。
?。ㄈ┮虿糠謫栴}尚未形成確定、統一的意見導致敗訴
在商標評審及訴訟實踐中，部分事實的認定主觀性較強，沒有明晰的界限，這使得商評委與法院在個案標準的把握上存在出入，法院判決之間也存在認定不一的問題，此類問題突出體現在商標近似與商品類似關系的判定上。
1.商標共存注冊的問題
商評委一審因商標近似判定存在分歧導致的敗訴案件比例由2014年的29%下降到2015年的22%，下降幅度較大，但商標近似判定問題仍然是商評委敗訴的第一大原因，其中法院考慮商標使用情況，允許近似商標共存又占有相當大的比例。主要有三種情形：
一是考慮在后商標注冊人提交的使用證據，認定在后商標經過使用已具有一定知名度或已形成穩定的市場秩序，能夠與引證商標相區分。
二是在后商標注冊人主張其在先申請或注冊有相同或近似商標，系爭商標為在先基礎商標的延伸注冊，法院考慮該因素，認定系爭商標與引證商標的注冊不易引起混淆誤認。
三是法院對共存協議采取了更為寬容的態度。
2.類似商品的判定問題
在一審敗訴的案件中，商評委因商品類似判定問題敗訴的案件比例由2014年的16%下降到2015年的11%，原因在于商評委從制止他人惡意搶注、不當攀附他人具有較高知名度商標的目的出發，在商品關聯性較強、商標近似、在先商標知名度較高、惡意明顯的案件中，適當突破商標注冊用關似商品和服務區分表，加大了對在先商標的保護力度。但是，即使考慮商品主要原料、生產部門、生產工藝、功能、用途、銷售場所、消費對象等客觀因素，不同的審查人員、法官仍有可能作出不同的主觀判斷。
（四）對部分審理標準的理解和適用存在分歧導致敗訴
從2015年案件敗訴情況來看，敗訴原因不僅存在于馳名商標的認定與保護范圍、通過使用獲得顯著性的認定等傳統問題上，還出現了新的原因，如證明商標和集體商標的審查、撤銷三年不使用案件中使用行為的認定、《商標法》第四十四條第一款的適用等。
1.馳名商標的認定與保護范圍
因馳名商標的認定與保護問題導致的敗訴案件由2014年的10%下降至2015年的6%，主要原因在于新《商標法》關于馳名商標作為案件事實的定位得到了強化，馳名商標制度回歸其法律保護手段的趨勢進一步明顯。但是，馳名商標案件敗訴仍然占了相當的比例，分歧主要集中在馳名事實的認定及馳名商標的跨類保護范圍兩方面。
（1）馳名事實的認定問題。在實踐中，商評委與人民法院在馳名事實認定方面存在的分歧主要體現在兩個方面：一是在證據形式的認定和把握上存在不同標準。目前商評委仍將有關申請人經濟指標的審計報告、納稅證據及行業排名證明作為判斷引證商標是否構成馳名商標的重要依據，并與其他證據進行綜合審查和判斷，而人民法院對上述證據的證明力在審查判斷上明顯不同。二是就曾經受過馳名商標保護或者國外企業在中國大陸注冊并長期使用、客觀上已具有較高知名度的商標在馳名商標認定上適當減輕舉證責任的標準尚未統一。
（2）馳名商標的跨類保護范圍問題。目前，商評委與人民法院就反淡化理論的引入問題已基本達成共識，但在如何運用反淡化理論對馳名商標進行跨類保護問題上仍存在較大分歧，法院判決之間亦存在標準把握不一致的問題。
2.通過使用獲得顯著性的認定
與2014年相比，一審中商評委因顯著性問題導致敗訴的案件比例由5%上升到6%，其中部分案件涉及通過使用獲得顯著性問題。商評委和人民法院的主要分歧在于：商評委對于通過使用取得顯著性的商標的審查，較多考慮相關公眾對該商標的認知情況，慎重考慮該標志注冊獲得商標專用權是否損害同業經營者的合法權益和社會公共利益，因此在舉證要求上明顯高于法院。
3.證明商標、集體商標的審查
因集體商標、證明商標問題，尤其是涉及地理標志的集體商標、證明商標的審查引起的敗訴案件增多，是2015年評審訴訟中新出現的情況，主要體現在商標注冊管理機關商評委的觀點和做法是將集體商標與證明商標普通商標進行近似性比對，亦對其進行顯著性、合法性等的審查。但北京市高級人民法院《關于商標授權確權行政案件的審理指南》第五條則規定地理標志證明商標與普通商標不進行近似性比對，不論其申請在前還是申請在后。
4.關于撤銷三年不使用案件
撤銷三年不使用（以下稱撤三）案件占敗訴案件的比例大幅上升，從2014年的2%上升至2015年的6%，此種類型的案件敗訴數量占本類型涉訴案件數量比例亦較高，除采信訴訟過程中提交的新證據外，原因主要有兩點：一是新《商標法》施行后，撤三案件及相應復審案件的審限要求提高，使此種類型案件總量上升幅度較快；二是撤三案件涉及“商標使用”的界定，難度較大，評審機關和人民法院在部分問題的認識上存在分歧。
（1）關于使用行為的認定存在較大爭議。法院一般將公開、真實使用界定為具有真實使用意圖且已經進入商品流通領域的使用，部分評審案件把握的標準與此有所不同。另外，在對一些具體的使用方式如贈送行為的認定、對外出口行為的認定、營銷合作及廣告宣傳的認定等問題上，尚未完全統一認識，對一些具體問題如證據真實性、是否形成證據鏈等問題的審查判斷，在不少案件中也存在差異。
?。?）“象征性使用”的認定增多。象征性使用行為是指使用行為即使真實存在，但未達到一定規模，系為規避《商標法》關于撤三的規定以維持其商標注冊效力而不是出于真實商業目的使用商標的行為。2015年評審訴訟中，因涉及“象征性使用”問題而被撤銷的評審決定較以往有所增加，且多為商評委認定的使用被法院判決定性為“象征性使用”。
5.法院對待個別問題的態度時有變化
以新《商標法》第四十四條第一款為例：2015年，北京市高級人民法院在“清樣”“關漢卿”等異議復審訴訟案件中，明確了非以使用為目的大量注冊與他人在先注冊的具有一定知名度的商標相同或近似的商標的情形，在異議復審程序中可以參照適用《商標法》第四十四條“以其他不正當手段取得注冊”的規定，對被異議商標不予核準注冊。而2013年北京市高級人民法院曾有判決認為新《商標法》第四十四條第一款（2001年《商標法》第四十一條第一款）不應適用于異議復審程序，導致2013年~2015年期間在此問題上法律適用混亂。此前一批被迫轉而適用其他條款或者不予支持的評審案件在此判決后被認為應該適用新《商標法》第四十四條第一款而敗訴，導致由于此原因敗訴案件由2014年的0.6%上升到2015年的1.2%。
?。ㄎ澹┮驅彶橘|量導致敗訴
在敗訴案件中，部分敗訴系因審查員在評審過程中出現疏漏所致，主要表現為兩方面：一是違反法定程序，二是部分駁回復審案件中存在商品類似關系認定錯誤問題。
1.違反法定程序問題。2015年因違反法定程序敗訴的案件比例由2014年的3.8%上升到2015年的6.2%，敗訴原因主要包括：漏審或超范圍評審、轉換條款未通知當事人申辯、對案件當事人的主體資格未盡到審查義務或漏列錯列當事人、未等質證期限屆滿即作出裁決、未提交答辯狀亦未出庭應訴等。對此，商評委將進一步嚴格評審工作程序，嚴肅工作紀律，增強審簽人員工作責任心。
2.部分駁回復審案件中存在商品類似關系認定錯誤問題。主要是因審理人員未進行認真比對所導致。針對該問題，商評委將加強管理，在案件審理中增強審理人員的責任意識，做到對每一種商品逐一比對，進一步提高案件審理質量。針對非規范商品或服務，應當考慮商品的功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費群體等是否相同或者具有較大關聯性，服務的目的、內容、方式、對象等方面是否相同或者具有較大關聯性，兩件商標共存是否容易使相關公眾認為商品或者服務是同一主體提供，或者其提供者之間存在特定聯系。
作者：李俊青
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