原標題：侵犯商業秘密民事案件被告代理思路
因為專利固定的保護期間以及我國目前對于專利侵權案件損害賠償所采取的彌補損失原則，導致一些企業往往將核心技術作為商業秘密進行保護而不去申請專利，但一旦發生核心員工離職，往往會存在商業秘密泄露的風險。
針對可能存在的侵犯商業秘密的行為，我國法律分別從民事和刑事兩個方面進行了保護，其中刑事方面，根據2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》的規定，侵犯商業秘密，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：“（1）給商業秘密權利人造成損失數額在50萬元以上的；（2）因侵犯商業秘密違法所得數額在50萬元以上的；（3）致使商業秘密權利人破產的；（4）其他給商業秘密權利人造成重大損失的情形。”但是因為刑事案件直接涉及到相關人員的人身自由，相對于民事案件來說其立案標準和對證據的要求十分苛刻，所以較多的侵犯商業秘密案件需要通過民事訴訟程序來進行解決。代理侵權商業秘密民事案件應該從如下幾個方面進行思考：
（一）確定被訴的商業秘密屬于何種商業秘密
根據《反不正當競爭法》第十條第三款規定：“商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”可見商業秘密可以劃分為技術信息和經營信息。雖然無論侵權何種都屬于侵權商業秘密，但是不同的種類決定了后續的舉證質證以及代理重點。
（二）被訴的技術或者經營信息是否屬于商業秘密。
針對《反不正當競爭法》第十條第三款規定的“不為公眾所知悉”、“能為權利人帶來經濟利益、具有實用性”、“權利人采取了保密措施”，《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋”）第九條、第十條、第十一條對此分別予以了詳細闡釋。因此在司法實踐中針對技術信息，原告需要委托具有專門的鑒定機構，對于所涉技術信息是否屬于技術秘密進行秘密性鑒定。專業技術特征不能通過簡單的比對得出是否相同或相似的結論，必須通過專業技術鑒定，而該鑒定結論是證明權利人訴訟請求所依據的事實的關鍵證據（（2005）湘高法民三終字第6號）。而對于鑒定結論的反駁則可以從檢材、鑒定程序、鑒定資質等方面進行與一般案件無異，不再贅述。
針對經營信息因為其具有較大的主觀性及差異性，對此并未有專門科學的鑒定來進行認定，需要法院和代理律師嚴格按照司法解釋第九條、第十條、第十一條的相關定義來進行認定，當涉及 到客戶名單時，司法解釋第十三條第一款規定：“商業秘密中的客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯系方式以及交易的習慣、意向、內容等構成的區別于相關公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩定交易關系的特定客戶。”依照司法解釋第十三條的規定，商業秘密中的客戶名單包括長期穩定交易的關系的特定客戶，但該司法解釋并非意指只要是有較長時間穩定交易的特定客就應作為商業秘密予以保護，相反，只有進一步考察主張享有權利的經營者就該特定客戶是否擁有區別于相關公知信息的特殊客戶信息，并且考察是否符合前述構成商業秘密的一般條件后，才能夠決定是否應當認定為法律所保護的商業秘密（（2011）民申字第122號）。關于客戶名單如何認定為商業秘密并不存在統一的認定，需要結合具體的案件情況，依據商業秘密的基本要件來進行認定，這也給代理律師以較大的突破口和充分的代理空間。
（三）是否采取保密措施
無論是侵犯技術信息還是經營信息，都要求權利人對其所要求的相關商業秘密進行了保密措施，但是在實踐中總體上說企業的保密措施或多或少都存在著一定的疏漏，而這些疏漏往往會產生扭轉乾坤的效果，即使認定所涉技術或者經營信息構成商業秘密、被訴侵權人所有技術或經營信息與該商業秘密具有同一性，但僅僅因為無法證明采取了相應的保密措施，就不構成《反不正當競爭法》所規定的侵犯商業秘密。常見的有：并未規定保密措施或者雖然制定的保密措施并未施行，如此并不符合《反不正當競爭法》第十條關于“商業秘密”的定義，當然不構成商業秘密；將競業限制條款認為是保密條款，我國立法允許約定競業限制，目的在于保護用人單位的商業秘密和其他可受保護的利益。但是，競業限制協議與保密協議在性質上是不同的。前者是限制特定的人從事競爭業務，后者則是要求保守商業秘密。用人單位依法可以與負有保密義務的勞動者約定競業限制，競業限制約定因此成為保護商業秘密的一種手段，即通過限制負有保密義務的勞動者從事競爭業務而在一定程度上防止勞動者泄露、使用其商業秘密。但是，相關信息作為商業秘密受到保護，必須具備反不正當競爭法規定的要件，包括采取了保密措施，而并不是單純約定競業限制就可以實現的。對于單純的競業限制約定，即便其主要目的就是為了保護商業秘密，但由于該約定并沒有明確用人單位保密的主觀愿望和作為商業秘密保護的信息的范圍，因而不能構成反不正當競爭法第十條規定的保密措施（（2011）民申字第122號）；保密措施空泛籠統，在日常的司法實踐中，企業往往會以勞動合同書中約定“員工應該保守公司的一切商業機密”，而未明確保密的具體內容及范圍，在這種情況下，無法判斷權利人主張的商業秘密是否屬于一般性保密條款或者保密要求中的“商業秘密”，也不足以認定員工已經通過保密措施知悉了企業希望保密的商業秘密范圍，從而無法認定員工對其在工作中所掌握的相關信息使用的主觀惡意，故單憑此類原則性規定并不足以認定企業采取了必要的保密措施，同時如果單純在有關資料上標明“保密”字樣或者在資料室門口寫有“閑雜人等，禁止入內”，而任何人無任何障礙即可進入，不得認定為采取了合理的保密措施。（（2016）冀民終689號）。
（四）是否侵犯了權利人所主張的商業秘密。
是否構成侵犯商業秘密的前提是權利人所主張的技術信息或者經營信息構成了商業秘密，否則就沒有比對的意義。在侵犯商業秘密案件中針對技術信息往往需要相關的司法鑒定機構進行同一性鑒定來判定是否屬于侵犯商業秘密，而針對認定為同一性的鑒定結論的代理方向仍然在于檢材、鑒定程序、資質等方向。針對經濟信息尤其是客戶名單，在權利人已經舉證證明其屬于商業秘密的前提下，除了重點從保密措施的漏洞進行抗辯外，司法解釋第十三條第二款：“客戶基于對職工個人的信賴而與職工所在單位進行市場交易，該職工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進行市場交易的，應該認定沒有采用不正當手段，但職工與原單位另有約定的除外。”也是一個重要的抗辯方向。此外，隨著招投標實施力度的加大，企業通過招投標等市場上自由競爭的方式獲得客戶也可以有利抗辯權利人的商業秘密。
商業秘密民事代理不同于其他的民事案件，尤其在秘密性和同一性都確定的情況下，可以發揮的空間相對狹小，代理律師必須深挖商業秘密的法律含義、充分運用各地的司法判例、重點攻擊保密措施，惟此才會取得理想的效果。
來源：IPRdaily.cn 中文網
作者：劉朋
編輯：IPRdaily.cn LoCo
校對：IPRdaily.cn 縱橫君
