前段時間，隨著《微微一笑很傾城》電視劇持續熱播，該劇定制植入的游戲《倩女幽魂》引爆了游戲玩家的熱情，據統計，在該劇播出期間，網易公司的手游《倩女幽魂》連續兩周在App Store總榜排行前五，成為年度最佳游戲營銷案例之一。與此同時網易公司自主研發的手游《陰陽師》也在今年9月份進行全平臺公測。
出于職業敏感，筆者第一反應即在商標局官網查詢了上述兩款游戲名稱的注冊情況，發現2013年在第41類“在計算機網絡上提供在線游戲”等服務上申請的“倩女幽魂ONLINE及圖”商標已被駁回，2014年在第9、41類別上申請的“陰陽師”也均被駁回，處于“商標無效”的狀態。
其實在游戲行業像這樣商標保護不到位的事情時有發生，筆者受其啟發，在此想結合自己曾為多家游戲公司代理商標事務的經驗，談談網絡游戲商標注冊的一些策略和注意事項，畢竟唯有在源頭做好商標注冊規劃工作，才更有可能避免日后開展耗時耗力的“商標保衛戰”。
一、可考慮注冊的網絡游戲元素
1、游戲名稱
游戲名稱是游戲玩家識別游戲服務提供者的最主要也是最重要的元素，例如談及“星際爭霸”、“魔獸世界”必然會想到暴雪公司；說到“夢幻西游”、“倩女幽魂”會想到網易公司；“歡樂斗地主”、“天天酷跑”會聯想到騰訊公司；“傳奇霸業”會聯想到三七公司，因此一款游戲的商標注冊首選必然是游戲名稱。
2、游戲圖標
隨著移動網絡技術的普及,手游行業的規模逐年擴大,因此除了游戲名稱，游戲APP圖標也可以作為商標注冊重要的元素之一，騰訊公司對其QQ游戲中的企鵝形象就進行注冊。
騰訊公司第11684345號“QQ游戲機G.QQ.COM及圖”商標
3、游戲角色形象
此外，游戲中一些重要的游戲角色形象有時會被直接用做游戲圖標，因此對于重要的游戲角色也可以考慮申請商標，例如“歡樂斗地主”中的地主形象。
二、可考慮的商標組成元素
按照現行的《商標法》，商標根據不同的組成元素，可以分為文字、字母、圖形、數字、聲音、組合商標等。
在設計和選擇游戲商標時，針對國內游戲玩家，文字商標當是首選；如考慮國外業務拓展，也可注冊字母（英文）商標；而圖形直觀形象易使人印象深刻，因此可考慮設計圖形商標進行注冊。同時，除了可以分別注冊文字、字母、圖形商標以外，還可考慮將多種元素進行組合，注冊組合商標，施以全面保護。
騰訊公司的上述第11684345號商標正是采用了文字、字母、圖形多元素組合注冊方式來保護和推廣自身的QQ游戲品牌。
三、網絡游戲商標可考慮選擇的商品和服務
國內商標申請注冊時，我們主要是根據《類似商品和服務區分表》，從中選擇商標擬指定使用的商品服務。需要提醒的是，今年八九月份期間，商標局陸續公布了三批在《類似商品和服務區分表》以外可接受的商品服務項目名稱，因此除了《類似商品和服務區分表》，大家也可從該三批商品和服務中進行選擇。
根據筆者從事商標代理的經驗，選擇游戲商標指定使用的商品服務，主要從以下四個方面進行考慮：
1、網絡游戲所屬的核心商品服務
根據《類似商品和服務區分表》，與網絡游戲直接相關的是第9類商品和第41類服務，如第9類的“計算機游戲軟件”、“可下載的計算機應用軟件”等商品；第41類的“在計算機網絡上提供在線游戲”等服務。
2、網絡游戲相關聯的商品服務
與網絡游戲密切相關的商品服務，主要是指可能會使相關公眾發生混淆誤認的商品服務，例如第28類的“游戲器具”、“游戲機”。這些商品雖與計算機游戲軟件等不屬于同一類別，但兩者具有一定關聯性和共性，如果共存他人相同或近似商標，可能會使得玩家誤認為該商品服務來源于同一個游戲公司。
值得一提的是，在多媒體高度發達的今天，游戲公司為爭取實現全面娛樂化，多數會在游戲外繼續完善外延服務功能。如考慮游戲玩家越來越注重社交體驗，游戲公司在提供網絡游戲的同時會附帶有通訊社交功能，所以在為游戲商標選擇商品服務時需留意相關的通訊社交服務，例如第38類的“提供互聯網聊天室”服務等。
3、網絡游戲衍生品所屬的商品服務
游戲衍生品作為游戲的周邊產業，越來越受到游戲公司的關注。目前游戲衍生品主要涵蓋了玩具、文具、服裝、箱包、飾品等類品。所以打算直接從事游戲衍生品生產銷售或從事游戲衍生品授權的游戲公司在指定商標使用的商品時，需注意選擇游戲衍生品所屬商品服務。例如暴雪公司的“魔獸世界”商標，除了第9類和第41類，核準使用的商品服務還包括第16類的文具用品、第18類的“背包”、第25類“無檐帽”、第28類的“玩具”，第29類、第30類的零食，第32類的飲料等。
除此之外，筆者認為網絡游戲衍生品還會涉及第20類的枕頭、枕套等；第21類的玻璃杯等。
4、游戲公司將來可能拓展的業務
公司在拓展新業務時，一般會傾向于在推出的新產品或服務上繼續沿用公司原有的核心商標，因此核心商標在選擇商品服務時，還需一并對公司未來的業務發展計劃進行綜合考量，對公司以后可能拓展到的業務所屬商品服務進行指定，以避免到時候商標被他人搶先注冊，而被迫放棄繼續沿用。
四、網絡游戲商標的事先規劃與設計
在明確了游戲商標注冊可供選擇的元素及商品服務后，游戲商標如何進行事前的規劃與設計呢？筆者認為游戲商標注冊申請應當遵循以下原則，方能盡量規避注冊風險，盡快進行商標確權。
1、及時注冊，避免搶注
《商標法》明文規定商標審查期限系自收到申請文件起九個月審查完畢，符合規定予以初審公告，初審公告期為三個月，因此一件符合規定商標注冊所需花費的時間長達一年，這還是在商標未被駁回，未被提異議的情況下，如果發生前述情形之一，可能還會進入駁回復審、異議等后續程序的話，則需要投入更大的時間成本。
以本文開篇提及的第12962288號“倩女幽魂ONLINE及圖”商標為例，網易公司在2013年7月就對該商標提出了注冊申請，2014年11月商標局予以駁回，2015年8月商評委裁定駁回網易公司復審，2015年12月30日北京知識產權法院出具一審判決駁回網易公司訴求，如果網易公司提起上訴，則該案目前可能還在北京高院審理中。就該商標而言，從提出申請至今已達三年之久，權屬仍未明確。
而有些游戲從設計開發到測試到正式上線運營，可能也就一年左右的時間，所以若打算在游戲運營之前就獲得商標專用權，則必然要求在游戲最初設計之時，就需要同時考慮游戲商標的注冊問題，及時提出注冊申請。
2、事先檢索，規避風險
在設計游戲名稱或其他圖標等元素時應同時做好事先商標檢索分析工作，考慮設計元素注冊成功的可能性。對于在相同或類似商品上已有相同或近似商標申請的，建議游戲公司可根據實際情況考慮更改調整游戲名稱或圖標等元素設計，減少商標注冊風險。
3、不得違反禁用禁注規定
游戲商標經過檢索后，如果不存在相同或近似的已申請商標，則還需注意不能違反《商標法》的“禁用”和“禁注”兩方面的規定。
一是“禁用”規定，《商標法》第十條例舉了不得作為商標使用的諸多標志，其中筆者認為需要特別注意的是，第一款第（三）項規定“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的”。
在電子藝界公司的“植物大戰僵尸”商標確權案中，商標局和商評委皆以該商標中的“僵尸”具有迷信色彩為由駁回商標申請，最終北京高院也認定“僵尸”二字具有封建迷信色彩，會對公共利益和公共秩序產生不良影響而不得作為商標使用。
而筆者在開篇提及的手游《陰陽師》，很有可能就是因為該游戲名稱具有封建迷信色彩會產生不良影響而被駁回。
二是“禁注”規定，《商標法》第十一條第一款規定了三項不得作為商標注冊，第（一）項是僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；第（二）項是僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；第（三）項是其他缺乏顯著特征的，同時該條還規定了第一款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。
仍以網易公司“倩女幽魂ONLINE及圖”為例，北京知識產權法院駁回網易公司訴求的理由是，認為該商標指定使用在第41類的“在計算機網絡上提供在線游戲”等服務上缺乏顯著性，構成《商標法》第十一條第一款第（三）所述的不得作為商標注冊的情形。（需要特別說明的是，該案中，法院的觀點是認為商標與指定使用的商品或服務的聯系過于緊密，導致商標針對其指定的商品或服務而言，不具有顯著性，而并非認為該商標標志本身不具有顯著性。）
由此可見，缺乏顯著性的商標，將難以獲得保護。而對于原本不具有顯著性在經過使用后取得顯著特征的標識，雖可以作為商標注冊，但在日后的維權中卻又可能會遭遇重重困難。
在盛唐公司與騰訊公司的“三代”案中，法院認為三代游戲作為特定撲克牌游戲名稱存在并被公眾使用，其與斗地主、挖坑均屬于牌類游戲的通用名稱，已為相關公眾普遍知悉和接受”，進而認定盛唐公司的“三代”注冊商標屬于通用名稱，騰訊公司使用“三代”屬于正當使用，不構成商標侵權。
因此，商標最好進行獨創設計，獨創性和顯著性較強的商標，越容易獲得注冊，授權后也能夠獲得更強的保護，反之，則越難獲得保護。
綜上所述，只有做好商標事先布局規劃工作，才能盡快進行商標確權，獲得保護。筆者也在此提醒游戲公司在注重用戶體驗和版權問題的同時也應對游戲商標注冊問題予以重視，畢竟無法獲得商標專用權,不僅企業自身商標使用行為毫無保障，日后維權也將因缺失權利基礎而舉步維艱。
作者：陳立冬 北京市立方（廣州）律師事務所
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
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