日前，蘋果公司申請注冊的四件圖形商標（如下圖所示）皆因構圖過于復雜，缺乏固有顯著性，違反《商標法》第十一條第一款第（三）項之規定，被工商總局商標評審委員會和北京知識產權法院裁判駁回。
（來源于中國商標網）
一、商標法中關于商標顯著性的規則
注冊商標的顯著性，在商標授權審查中是極為重要的。商標標識具有顯著性是獲得注冊的基礎，是必備前提條件之一,它也可能直接影響到商標最終能否注冊，例如本案圖形商標。我國《商標法》第十一條、第十二條是注冊商標應當具有顯著性的相關規定。
第十一條規定僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的下列標志不得作為商標注冊，前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。第十二條也規定：以三維標志申請注冊商標的，僅由商品自身的性質產生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀，不得注冊。
此外，在《商標審查及審理標準》中對于注冊商標應當具有顯著性，還具體列舉了十種其他缺乏顯著性的情形：
（一）過于簡單的線條、普通幾何圖形；
（二）過于復雜的文字、圖形、數字、字母或上述要素的組合；
（三）一個或者兩個普通表現形式的字母；
（四）普通形式的阿拉伯數字指定使用于習慣以數字做型號或貨號的商品上，但非普通表現形式或者與其他要素組合而整體具有顯著特征，或者指定使用于不以數字做型號或者貨號的商品上的除外；
（五）指定使用商品的常用包裝、容器或者裝飾性圖案；
（六）單一顏色
（七）非獨創的表示商品或者服務特點的短語或者句子但獨創且非流行或者與其他要素組合而整體具有顯著特征的除外；
（八）本行業或者相關行業常用的貿易場所名稱；
（九）本行業或者相關行業通用的商貿用語或者標志；
（十）企業的組織形式、本行業名稱或者簡稱。
但是，上述法律規定中并沒有對何為商標顯著性做出明確規定。《商標法》第十一條、第十二條從反向列舉了何種商標缺乏顯著性不得注冊。那么究竟什么是商標顯著性？如何判定一個商標標示是否具有顯著性呢？
二、何為商標顯著性
《商標法》第九條規定申請注冊的商標, 應當有顯著特征, 便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。從整體上理解本條規定，商標的顯著性不僅包含可識別性，還包含與其他商標的區別性，即商標區分商品來源的顯著性。
實際上，對于商標顯著性的定義與判斷是有分歧的。于一個商標是否具有顯著性，主要有兩種觀點。
一是外觀構成說，認為顯著性是指商標本身的構成而言，即構成商標的符號便于識別，能夠引起消費者的注意，該符號就具有商標的顯著性。至于該符號作為商標能使消費者識別該商品的來源，即所謂自他商品識別力，只是顯著性的結果而已。
二是自他商品識別力說，認為顯著性乃商標借以識別自己與他人商品之能力，是一相對的概念，須考慮該商標使用的商品、商品的消費者等因素，故只能在個案中決定。凡是符號具有識別商品來源能力者，即具有商標的顯著性。如果符號本身在外觀上欠缺商標的顯著性，但經過長期實際，具有識別商品來源的作用，也承認該符號具有了商標的顯著性。
結合商標法的相關規定和商標審查實踐來看，不難看出我們對于商標顯著特征含義的理解傾向于第二種，即商標顯著性包含了自身可識別性和與他人可區別性兩種基本要素。因此，通常商標的顯著性被理解為某個標識本身所具有的，可以以此讓識別主體將這一商品和服務的提供者與其他同種或者類似商品和服務的提供者區別開來的特性。商標具有的顯著性是自身構成（可識別性）與區別性的統一體。
三、判定商標顯著性應當考慮的因素
由于商標的顯著性是一個相對的概念，它并不是一個標志本身固有的特性，而是和標識本身、使用該標識的商品或服務，以及消費者的感知都相關的一個概念。因此在判定一個標識是否具有顯著性的時候，必須將其標識本身構成、獨創性、指定使用的商品或服務等因素在個案中綜合考慮分析。
1、判定商標是否具有顯著性要首先考慮商標本身的構成要素是否具有可識性。可識性是商標發揮區別功能的前提，也是成為注冊商標的基本要求。不能使相關公眾將某一標識作為商標予以識別的標識不可能發揮識別商品來源的作用。本案中商標之所以被駁回就是因為構圖過于復雜，不易將其視為商標予以識別，即本身缺乏商標可識性。通俗來說，就是普通消費者看到這個圖形不會將其作為商標標識予以識別，更不用說認為其是商標。
2、判定商標是否具有顯著性可以考慮商標標識的獨創性。需要強調的是這里“商標的獨創性”是指商標標識本身具有的顯著性，有顯著性的商標不一定具有獨創性，如使用在“鋼琴”上的“長江”無獨創性，但可能具有顯著性，所以被授權注冊；而使用在“空調”上的“格力”商標既具有顯著性，也具有獨創性。二者區分的意義不僅在此，還在于商標的顯著性判斷可能成為系爭商標是否構成對他人商標復制、摹仿和翻譯的重要因素之一。如果他人在先商標缺乏獨創性僅為普通含義文字詞匯，那么即使雙方商標相同，也不可能認定為構成復制。
3、判定商標標識是否具有顯著性要和具體指定使用的商品及服務相結合。從商標顯著性強弱的角度，可以把商標標識分為三類：一是有固有顯著性的標識，如臆造詞匯，如“海爾”；二是缺乏固有顯著性的標識，如通用名稱或描述性標志，如“U盤”；三是通過使用獲得顯著性的標識，如“兩面針”。對于具有固有顯著性的臆造詞匯來說，由于本身具有強顯著性不用考慮其與商品或服務的關系問題。如“海爾”、“康佳”等。但是，對于一般詞匯特別是有具體含義的詞匯作為商標注冊時，就要結合指定使用商品或服務來確定是否具有顯著性以及顯著性的強弱程度等。通常認為，當標識表示的含義與商品屬性關聯性最弱時，商標的顯著性最強，反之則顯著性最弱。例如，文字“蘋果”不結合商品考慮，作為商標注冊是無法判定是否具有顯著性的。但如果結合不同指定使用商品分析將產生不同的結果或可能。如“蘋果”指定使用在手機商品上顯著性強，因為本身含義與商品屬性無關聯性；若使用在蘋果上則構成直接表示商品內容、用于其他水果類商品上還會有誤認等問題。
此外，判定商標標識是否具有顯著性雖然本身屬于客觀事實判斷，但是也會受到主觀因素影響。不同范圍的消費者對于同一商標的顯著性的判斷是完全不同的。筆者認為，在判斷一個商標是否具有顯著性時，除了要考慮以上因素之外還應以相關公眾的普遍認知水平及實際能力為前提，這樣才能夠更全面、準確、客觀的對商標標識是否具有顯著性進行判斷。
作者：張謙 超凡知識產權服務股份有限公司
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
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