電子商務法第一次審議后公開征求意見稿中關于電商平臺的知識產權保護問題規定如下：
“第五十四條電子商務第三方平臺接到知識產權權利人發出的平臺內經營者實施知識產權侵權行為通知的，應當及時將該通知轉送平臺內經營者，并依法采取必要措施。知識產權權利人因通知錯誤給平臺內經營者造成損失的，依法承擔民事責任。
平臺內經營者接到轉送的通知后，向電子商務第三方平臺提交聲明保證不存在侵權行為的，電子商務第三方平臺應當及時終止所采取的措施，將該經營者的聲明轉送發出通知的知識產權權利人，并告知該權利人可以向有關行政部門投訴或者向人民法院起訴。
電子商務第三方平臺應當及時公示收到的通知、聲明及處理結果”。
這種擬議中被稱為“轉通知”的電商平臺知識產權保護制度，實際上是源于美國網絡版權法當中的通知-刪除規則的一種擴大化適用。批評者認為這一條降低了平臺對于知識產權保護的法律責任，知名品牌等知識產權權利人對于電商平臺只有轉送通知沒有其他的義務也表示不滿，因為這一制度實際上還把侵權責任法第36條關于網絡服務提供知道用戶利用其網絡服務實施侵權行為未采取措施需要承擔責任的規定，在平臺這個主體上進行了限縮。
那么，電商平臺的知識產權保護責任，邊界劃定在哪里比較公平合理呢？雖然全世界主要的電商企業在知識產權案件中敗訴不多，但面對消費者和知識產權權利人對于假冒偽劣商品的雙重壓力，電商都不得不從制度和技術的各個層面，采取措施對知識產權加強保護。
對于那些言必稱美國知識產權保護的朋友，其實不妨關注一下近期某位華裔美國律師關于美國法院如何判決電商賣假貨的文章，從蒂芙尼（Tiffany）訴電子港灣（eBay）案件來看，美國法院也沒有因為電商平臺上有較多的假貨銷售，就認定平臺要承擔平臺所售商品事前審核的責任，也沒有認定銷售假貨多，則電商平臺就“應當知道”或者“應當承擔責任”。所以，我個人分析美國貿易代表辦公室把淘寶再次列入惡名市場名單就是“胡蘿卜+大棒”的外交手腕，其實，回到美國國內，政府說啥到了法院不一定好使，他們要是敢這么對待eBay或Amazon，沒準兒就要招惹官司了。
筆者倒不是想以不高于美國同類企業的知識產權保護水平為由來試圖論證什么，因為制度設計當否，平臺也罷，消費者也罷，知識產權權利人也罷，都會相互影響，受到波及，所以還得要從制度建設怎么科學合理角度思考和解決問題。總結知識產權的實踐經驗，筆者認為這個條款雖然表面上看起來降低了電商平臺的法律責任，但如果照此實施，結果平臺一定會深受其害，而不是相反，為什么呢？因為國內一些人的聰明常常用錯了地方，不是用在創立品牌和科技創新上，而是花樣百出地鉆法律漏洞和空子。
法律上“應當”的意思就是必須，平臺應當轉送通知，就是必須通知，如果電商平臺的責任僅僅限于轉送通知，知識產權侵權現象必將泛濫，到那時，根據這個條文的規定，平臺必須也只能轉送通知，除非被通知人承認侵權，否則只能讓雙方投訴政府或者訴諸法院，平臺反而連刪除的權利都沒有了，因為法律只規定了你轉通知，沒規定你可以直接刪除，如果被通知人不同意而平臺直接刪除，那就是違法了。
目前階段，誰相信被投訴人會老老實實承認然后刪除？如果做不到，那么知識產權權利人投訴后，平臺只能等行政部門的處理結果或法院判決結果，處理周期就會比現在加長，而且要長得多。現在一般有投訴，只要方法得當，兩周左右平臺就可以處理，而如果平臺只轉通知，在有分歧時等行政或司法處理，那最少也要幾個月，大量的知識產權投訴將因為等待處理結論而任由侵權行為繼續無法處理。到頭來平臺的法律責任雖然降低了，平臺面臨的消費者和權利人的不滿恐怕會進一步加劇。這種策略失當導致撿了芝麻丟了西瓜的例子，前不久在涉及京東的某案件中就曾出現過，雖然案件暫時勝訴了，但此事導致的公關危機和信任危機遠遠超出了個案的得失。
事實上，中國網絡企業（包括電商企業在內）在長期的反假冒斗智斗勇中，早已練出一身本事。從法律制度層面，筆者認為應該區分不同類型電商企業，區分不同類型知識產權保護，要精細化研究后提出不同制度建設的意見。眼下，如果時間來不及，至少也要區分兩種情況，一是接到通知后平臺審核認為投訴成立，那就應當通知被投訴人，并立即刪除；第二種情況，如果被投訴的情況經審查認為不是明顯構成侵權的，那么平臺不是司法機關也不是行政機關，應當通知被投訴人，如果被投訴人認可，則刪除；如果不認可，或者不答復，那么應該由雙方向主管行政機關投訴或法院訴訟解決。這種規定與現在電商平臺的做法也是基本吻合的，平臺雖然有一定責任，但也有一定權利，只要明確刪除錯誤的責任由投訴人而不是平臺承擔就可以了。
（作者系段和段律師事務所合伙人、中國電子商務協會政策法律委員會副主任）
來源：搜狐網
作者：劉春泉
責任編輯:趙剛
